平等保护还是隐形歧视以劳动法为例..docVIP

平等保护还是隐形歧视——以劳动法为例 　　关键词: 平等 隐形歧视 反向歧视 保护性歧视 劳动法 　　内容提要: 平等一直为学者所关注，从形式平等到实质平等乃历史的重大进步，但正面落实平等的“肯定性行动”却引起负面的后果：反向歧视以及保护性歧视。少数人保护性隔离的法律不仅引起社会的反感，也受到被保护者的批评。因此，特别立法不是主张平等保护的立法者一相情愿的行为，在宪法上正确理解平等原则与平等权、系统保护平等权的相关主体则是首要的，当然，平等是否真正实现还需要多方面综合评价以及回到实践进行检验。 　　平等一直是学者关注的重要主题之一。从不平等到平等、从形式平等到实质平等，平等的理论与实践公认已实现了重大飞跃，但平等的实现并未完全解决甚至一度停滞。在实质平等的追求过程中，不仅反向歧视惹人非议，而且“肯定行动”的特别保护法也会对所谓的受保护者产生伤害，甚至有时连被保护的弱者也不愿意接受这种特别保护，问题究竟出在什么地方？这种肯定性行动与特别权益保护法到底是平等还是歧视？的确是一个值得深思的问题。 　　一、平等的理论与问题 　　我国封建社会就有人呼吁平等，如“等贵贱，均平富”，只不过其属于较低层次而已，一直没有成为主流的声音。平等真正全面进入公民视野是近代资产阶级革命时期，“法律面前人人平等”被写入宪法，平等不仅被确立为宪法或法治的基本原则与价值目标，也成为最重要的宪法权利之一。现代平等研究的一个重大特色则是平等的落实mdash;mdash;近代宪法向现代宪法的转变，核心权利不再是“不要政府干预”的自由权，而是要借政府之手积极实现更广泛的平等权。 　　关于平等的概念以及平等的实现，无数学者为之奋斗。“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。”[1]博登海默认为法律平等是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式对待。”[2]“我们社会中的普遍成员者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”[3]但是，一切出乎意料的、难以控制、混乱的以及其他诸如此类的危险事情的发生，都与不平等有关。也是说，导致上述局面的人为原因总是与不平等的观念、不平等的做法、不平等的体制相连。一方面，不平等的状态本身就是一种无序状态。例如，执法状况不能令人满意，有些该受处罚的没有受处罚，有些不该受处罚的却受了处罚，这本身就是一种不平等的无序状态；这种不平等的状态显然与不能保证平等执法的行政体制与司法体制有关，与公务员的平等观念淡薄有关；另一方面，一切破坏社会秩序的行为，都起因于不平等的观念。“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同的或相似的。”[4]因此，“主张法律面前人人平等，是为了保障社会的安定与和平。”[5]平等观念意味着任何人、一切人在法律面前一律平等，而不是多数人或者绝大多数人在法律面前的平等。古今中外，对绝大多数人适用法律都是平等的，具有超越法律特权的人总是极少数。即使在奴隶社会，享有特权的奴隶主也是极少数，更多的奴隶在法律面前也是平等的。可见，多数人的平等或者绝大多数人的平等，在私有制社会早就实现了。我们说封建社会是一个特权社会，也并不意味着封建社会中的任何人都享有特权，“不平等易，因为它只需要随波逐流；平等难，因为这需要逆流而动。”[6]那么，实现一切人平等仍然是一个任重道远的事业。 　　哈特所理解的平等就是“同样情况同样对待，不同情况不同对待”，[7]同样情况同样对待对应于形式正义，而不同情况不同对待则对应于实质正义。德沃金认为平等主要是一种权利，这种权利主要包括两类：第一类是平等对待的权利，涉及某些机会、资源或义务的平等分配权利；第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利，这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利，而不是接受某些义务或利益分配的权利。[8]罗尔斯《正义论》的发表，标志着西方政治哲学的主题发生了从“自由”到“正义”的重大变化，实质上是从自由到平等的变换。自启蒙以来，自由与平等一直被视为是最重要的政治价值，一般认为，自由问题是比较容易解决的，然而平等问题的解决却非易事。[9]罗尔斯为此提出了“优先原则”，它由第一优先原则（即自由的优先性）和第二优先原则（即正义对效率和福利的优先）组成。第一优先原则是指正义的第一原则先于第二原则，它要求每个人的自由平等权利要首先得到保护，不能为第二原则或其它目的而破坏第一原则；由正义所保障的自由权利决不能受制于政