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第三节 彻底的告别──法律实证主义的兴起 本主题相关材料 1、哈特：《法律的概念》 2、富勒：《法律的道德性》 3、奥斯丁：《法理学范围》 4、凯尔森：《国家与法的一般理论》 5、比克斯：《法理学》，第三章、第四章、第六章、第七章、第十七章 6、拉伦兹：《法学方法论》 7、耶林：《法学的概念天国》 8、波斯纳：《法官如何思考》第一章第二章 9、强世功：《哈特与富勒的论战》 一、 古典自然法的隐退，法律实证主义的兴起 1、在制度层面，以国家法为核心的近代理性化法律体系的形成 2、在理念层面，实证主义和历史主义的兴起 （1）孔德的实证主义 （2）德国的历史主义 （3）彻底的向形而上学告别 如此一来，进入19世纪法学不再是象自然法理论那样体现在柏拉图、亚里士多德、霍布斯、洛克、卢梭、 黑格尔的哲学或者政治学中，而是体现在概念法学、利益法学、法律形式主义和分析法学中，这些形形色色的称呼都汇集在一个新的旗帜之下，即法律实证主义。从此，法学的研究对象不再是抽象的自然权利和宏大的国家政制，而是实在法，即在单纯和严格的意义上的所谓法律，或者是由政治上的上级对政治的下级所设定的法律。 一位法学家是这样概括法学的这种转向，“所有对法律理论的系统性研究总是一端连着哲学，另一端连着政治理论。??有些法律哲学家首先是哲学家，为了完善他们的哲学体系才成为法学家的。另外一些首先是政治学家，只是由于他们感到有必要以法律的形式来表达他们的政治思想才成为法学家。第三个群体是最近才出现的，他们已经通过对法律的职业性研究和实践，开始考虑法律的终极目的，然而他们无须接受这样或者那样的哲学或者政治学前提??从哲学家或者政治学家的法哲学向法律人的法哲学的转变是随着一个时期一来在法律研究法律技术和职业训练方面获得的重大进展出现的。” 二、法律实证主义在大陆法系国家──以德国法学方法论的发展为例 （一）法学的归法学，法律的归法律——关于法律方法的名实之辩 1、两种法学方法论：研究法律的法学方法论和应用法律的法学方法论 2、为了区别，我们依然将研究法律的方法称为法学方法（见冯象和郑永流文章）或法学研究方法（见林来梵文章），而将如何适用法律的方法称为法律方法（见冯象和郑永流文章）或法律学方法（见林来梵文章） (二)、法学方法与法律方法的关系 1、法学方法与法律方法的基本概 （1）法学方法的概念 法学方法探求的是什么是法律这一本体性问题，从而在这一努力中形成自身的自主的完整知识体系。尽管每一种法学流派实际上只是以某种自认为是普适性的正确的立场去看待法律，它把握的只是法律总体的某一个方面，但法哲学正是在这种片面深刻地接近对法律的总体理解中成长起来。 （2）法律方法的概念 法律方法是指应用法律的方法，它既致力于适用既有的法律，还致力于续造既有法律或发现新的法律，以达致一个公正的判断。英美法系国家所论的法律方法（method of law）以及德国、日本大陆国家所论的“法学方法论”就属此列。 2、两者关系 （1）区别 认识理性vs.实践理性 什么是法律vs.如何实现法律 理论认识vs.具体应用 形而上的本体论vs.形而下的技术 （2）联系 一方面，我们对于什么是法律的理解必然会影响到如何适用法律这一实践问题。 另一方面，法律是一种实践性的知识，从某种意义上说，法律的具体存在方式，法律者将如何言说，法律是什么这些问题的答案，总是存在于法律应用之中。如果法律应用还在造就新的法律，这在实际上回答了什么是法律这一本来由法学方法回答的理论问题。 （三）德国法学方法的发展脉络 1、概念法学： （1）基本观点 第一，基于立法者理性万能的观念，概念法学认为立法者所制定的法律是一个内部逻辑一致的、封闭的、自主的规范体系。 第二，因此，在司法中，在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后，剩下的便只是进行演绎推理就行了。在其中法官的角色是：“宣告及说出法律的嘴巴”（孟德斯鸠） 第三，根据上述对立法者和司法者的理解，法律适用的基本立场就是考虑立法者立场，并在立法者立场上重复立法者的行为。因此，法律解释的具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则 概念法学的思想在19世纪非常盛行。 “从法典订立迄今七十年来，倘说有一案件在法律规定中完全找不到根据，这未免是奇闻。” “超出法律以外的事件，实在恨少，法官只要运用类推解释，就可以得到适当的解决。” （2）概念法学的存在问题 大体上来说，概念法学的问题存在于两个方面： 一方面， 概念法学将立法视为一个完美无缺的体系，这是一个神话。 另一方面，概念法学将法律适用仅仅当作纯粹的逻辑计算过程，忽略了法律背后的目的。 如霍姆斯所批评的，“认为法律体系能象数学那样根据一些行为的一般公理运作，只能是一个谬误”，“认为在法律发展中唯一祈祷作