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民事程序选择权探析 [摘要]关于民事程序选择权的问题，在我国的民事诉讼法以及相关司法解释中虽有规定，但不太系统，且职权主义彩色太浓，导致司法实践中当事人的民事程序选择权大多流于形式。笔者认为，民事诉讼中的程序选择权是当事人双方对解决纠纷的一些程序性事项的协议选择，本质上类似于一种诉讼契约，是以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。在当前淡化职权主义，强化当事人主义的趋势下，法律对当事人在程序性事项中所达成的这种合意应给予充分的尊重和保障，从而有利于实现司法公正的目的。 [关键词]民事诉讼　程序　选择权　完善 一、问题的提出 近日，笔者在走访一企业的时候，企业负责人向笔者反映一件事情。该企业在外省某地进行投资中与当地一公司发生纠纷而被诉至法院，因为标的额较大，根据当地法院级别管辖的规定，该案一审应由中级法院审理，但该中级法院却将案件指令给下级法院审理，其虽向两级法院提出异议，但未被采纳。案件一审判该企业败诉，上诉后又被二审驳回，现正在申诉中。当事人反映的问题引起了笔者的思考，根据我国《民事诉讼法》第29第一款的规定，上级人民法院可以把本院管辖的一审民事案件交下级人民法院审理，因此，从目前的法律规定看，该中级法院将本院管辖的案件交下级法院审理并不违反法律规定。但是，由于该规定的适用没有任何条件限制，致使原本只是一审的法院可以轻而易举地不受限制地变成了二审法院，其审判权限也从初审权变成了终审权。而在此期间，当事人则对自己命运攸关的案件的审理程序没有任何选择的余地，对于法院审判程序的决定也无任何质疑的权力。当事人为保护自己的权利而对自己提起的或参与的民事审判活动在如何操作的程序上没有选择权或选择范围很小，又如何让他确信为解决纠纷而设置的这套程序对他公正以及运用这套程序所作出的裁决是公正的呢？我国现有法律规定的这种在民事程序适用上的超职权主义模式不免使人感到忧虑。那么，在当今更多强调意思自治的民事领域是否可以让当事人对解决解决纠纷的方式以选择权？在进入纠纷解决程序后可由当事人选择程序性事项？而选择的范围又应多大？如何来完善这一机制呢？这便是本文要讨论的民事程序选择权。 二、民事程序选择权的概念和理论基础 （一）民事程序选择权的概念 民事程序选择权由台湾学者邱联恭先生于1993年最早提出来的，但并未对之直接下定义。我国民事诉讼法中也没有民事程序选择权的概念，国内学者对民事程序选择权有广义和狭义之分。广义的民事程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内自主选择民事纠纷的解决方式以及在纠纷解决过程中选择相关程序事项的权利。狭义的民事程序选择权，是指当事人在民事诉讼过程中依照自己的意志自主选择有关程序事项的权利①。民事程序选择权它是从当事人的角度出发，为满足当事人个性化的利益需求，由当事人在发现真实与促进诉讼之间权衡并作出相应的选择而设计的制度。民事程序选择权的主体是当事人，以存在两种以上可选择的、功能相当的程序机制为前提，主要通过当事人之间在充分权衡其实体利益和程序利益的基础上所达成的合意来实现②。本文侧重讨论后者。 （二）民事程序选择权的理论基础 1、历史背景—程序正义和程序主体权的逐渐确立 程序选择权的确立，是程序正义观念逐步深入人心的必然结果。程序正义的观念流觞于13世纪的英国，其根植于法律传统的“自然正义”原则认为“正义先于真实”、“程序先于权利”，从而构成了程序正义最核心的内容③。在随后的几十年中，程序正义理念在美国得到了更深刻的挖掘和更系统的阐述。美国立法将法律程序分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”，后者要求用以解决纠纷的法律程序必须是公正、合理的，违反程序的正义绝非正义。可以说，程序被提升至一个至高无上的位置。随着两大法系的逐渐融合，起源于英美法系的程序正义原则同样被大陆法系国家所接受，人们对程序正义的重视日益加强。尽管我国属于大陆法系国家，但鉴于两大法系的融合借鉴，现行民事诉讼中职权主义的色彩正日渐淡化，当事人主义的表现则潜移默化的渗透进来。 此外，程序主体性原则也悄然兴起。该原则认为，法律应肯定当事人的法主体性，对于关系到其权益、地位的事项，均应有平等获取私法救济程序的机会和权利；对当事人和程序利害关系人，法院也不应将当其视为审理活动的客体，而应充分尊重其享有程序主体权④。台湾学者邱联恭亦认为，“依上述国民之主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用‘法’之主体”⑤。上述理论不难推导出这样的结论：既然当事人拥有相应的主体资格，其理所当然的享有对诉讼中涉及自身利益事项的处分权，这种处分权不仅限于对诉讼请求、抗辩内容等实体权利，而且还包括诉讼程序行使中涉及的各种程序性权利。 2、理论基础－民事诉讼契约化 如果说程序正义和程序