民法典制订过程中的法律移植与法律文化之间的关系.docVIP

民法典制订过程中的法律移植与法律文化之间的关系内容提要：笔者以民法典的起草为中心论述了法律文化与法律移植之间的关系。在文中，作者对亚洲和北美的民法移植分别进行了考察，从而指出法律移植是近代制定民法的一般方法，不同的法律文化对所移植的法律最初虽有排斥，但终究能够通过法律移植实现民法制定的目的，从而使相应的社会关系得到很好的调整。 关键词：民法典制订，法律移植，法律文化 2002年12月23日，《中华人民共和国民法（草案）》被提请第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议进行一读。这一时刻标志着我国起草民法典的进程达到了一个全新的阶段。但是，无论在此前还是此后，学界对该部民法典草案的制定都有很多争议，其中有关于实体内容部分的，有关于法律制订的方法的。笔者所感兴趣的，是在民法典制定过程中一些学者提出的关于中国法律文化对西方法律文化的异己性问题。有学者认为，中国的法律文化与西方的法律文化相去甚远，因而以法律移植为基础进行法典的起草，其结果是不容乐观的，甚至有被束之高阁之虞。[1] 那么，中国的法律文化果真不能够容纳一部经由法律移植的途径而产生的民法典吗？ 一 关于法律移植的历史分析 法律移植（Legal transplantation）是在近代各国立法中频繁使用的方法，指的是以某一法律文本为范本，并以其中的概念和制度为基础制订新法的过程。（1） [2]它在中国的历史也许是短暂的，但在世界历史中却并不足为奇。 最早的法律移植可以追溯到罗马法时期。当时，罗马法被罗马执政者移植到每一个新占领的国家，并最终普及到罗马帝国的全部疆土。（2）[3] 当然，这种法律移植不如说是法律侵略，是通过武力占领和政权更迭而达成的，与我们今日所说的和平自愿的法律移植貌合神离。 此后，在中世纪时期，罗马法的再发现震惊了西方世界，于是，自主地引进罗马法的过程快速地展开了。罗马法的许多概念，包括所有权，适法行为（即后来的法律行为），契约和准契约等均被引入了当时及后来的西欧各国，包括法国，德国，荷兰，西班牙，英国及俄罗斯等。[4] 并且，在罗马法的基础之上，形成了今日世界最具影响力的法系——罗马法系或称民法法系。 近代以来，英美等国对世界的影响日益扩大，而普通法（英美法）亦成为民法法系之外另一具有重大影响力的法系，并且被通过各种途径移植到除英国之外的其他国家。首先进行移植的是美国。其后，随着英国的殖民主义政策的推行，普通法被移植到澳大利亚，加拿大，印度，新西兰，马来西亚，新加坡，香港等多个国家和地区。但是，这种法律移植与前述自主地引进罗马法的过程有本质的区别，即英美法的移植基本上是以殖民为前提的，对于殖民地来说，这种移植具有强迫的性质。 中国历史上经历过极度昌盛的时期，但中国法律传统中重刑轻民的特点妨碍了我们在中世纪引进外国民法。直到近代，鸦片战争打开了中国的大门，列强的制外法权使中国人感到制定自己的法典的必要。于是，在半自愿半被迫的基础上，中国展开了历史上第一次引进外国法的活动。作为此次法律移植的一部分，《大清民律草案》得以制订，并且直接以德国民法为蓝本。[5] 遗憾的是，该法典并未最终付诸实施。不久，清朝覆灭，中华民国建立，并着手在法律移植的基础上制定六法。最终的立法成就《中华民国民法》继续承袭德国的民法，于1929-1931年间陆续颁布生效。[6] 这一法典的颁布使中国正式加入了民法法系，并在法律移植的道路上迈出了第一步。 此后，在新中国废除了《六法全书》之后，中国的立法转而承袭前苏联，而几次起草民法也都是以苏联民法为蓝本。到了九十年代，中国的民事立法蔚为大观，并且重新开始承袭以德国民法为代表的民法法系，兼采英美法及某些国际公约的例制。至此，中国的民事立法在继受渊源上呈现出多元化的特征。[7] 由此可见，法律移植在世界乃至中国都是有史可查，有例可循的。但是，如果我们的议论仅止于此，那未免有强加于人的味道，也有无视历史之嫌。我们不得不看到，在很多的法律移植的过程中都会遇到一些阻力，发生一些变异。而在中国引入外国民法的第一阶段，就产生了很多有关中国文化与中国社会特殊性与西方法律异己性的议论，事后也有很多负面的评价。[6，p615] 这就产生了我们所要讨论的真正的问题，即法律文化与法律移植之间究竟存在着怎样的关系。 二 法律文化与法律移植的基本关系 什么是法律文化（Legal culture），不同的学者给出了不同的答案。根据德国法学家何意志（Robert Heuser）的见解，“法律文化”与“法律秩序”是完全不同的概念。在法律秩序这个概念下，包括现行法律规范的总和、法院对法律的解释和有关国家机构的建设及其管辖权。而“法律文化”则包括法律秩序，但也关注规范和制度（即活的法律）的事实关联以及法律史渊源。换言之，法律文化就