社会化契约：经济法的理论进路.docVIP

社会化契约：经济法的理论进路法是通过对行为的作用来调整社会关系的，[1] 在商品经济中，人们之间的关系体现在商品的交换行为中，这种交换行为在经济上体现的是交易，在法律上就体现为契约。在商品经济发展的长河中，民法的契约制度发挥着非常重要的作用，成为社会文明进步的重要标志。 但是，经济发展进入二十世纪后，人们越来越多的谈论契约的衰落，美国权威的私法学者干脆宣告了“契约的死亡”，[2] 主张由侵权法吸纳古典契约法。正当法学界宣告契约死亡时，经济学、社会学乃至整个社会科学把“契约分析”开发为理论研究的基本工具，不得不令人愕然。契约真的死了吗？死亡的是什么契约？死亡的契约能由侵权法吸收吗？为回答这些问题，我们从分析个别性契约开始。 一、个别性契约的民法属性 在民法制度下，契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议，与契约以外的其他的人、事不发生任何关系。我们把这种契约称为个别性契约，把这种契约理论称为原子化契约论，意即该理论将契约主体与契约本身都视为独立的原子。美国契约法学者麦克尼尔（I. R. Macneil）将这种契约称为单发契约（discrete contract），他分析了美国《第二次契约法重述》给出的经典定义：“所谓契约，是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定的意义上承认契约的履行为义务。”后认为，这个定义揭示了传统契约的本质特征，即是“一个或一组承诺”。所谓承诺是“以某种特定的方式作为或者不作为的意思表示，通过这种表示，使受诺人相信已作出了一项允诺（commitment）”。麦克尼尔对承诺的要素作了归纳，他认为承诺意味着确信人类的意志力能影响未来，即确信一个人现在能够影响未来，应当具备五个因素（1）承诺人的意志；（2）受诺人的意志；（3）为限制未来的选择采取的现时行为；（4）交流；（5）可度量的互惠性。从这五个因素出发，麦克尼尔给出了自己对承诺的理解：“承诺就是在当前交流一个从事互惠性的可度量交换的允诺。”这种规划未来交换的强有力的机制，是个别性契约的本质。[3] 在麦克尼尔眼里，以承诺为基础的个别性契约具有如下特点： 1、交易当事人的数量有限，理想状态下只有两个当事人； 2、当事人交易的目的单一，只是为了双方都十分明确的某一具体经济交换，这个经济交换是可量度的、互惠性的、一次性的； 3、当事人意志是绝对自由的，除了追求最大的个人利益，不需考虑任何社会关系； 4、达成契约通过要约和承诺形式进行，当事人双方都可以理性预期，权利义务都能在契约中明确界定； 5、当事人之间的契约关系只对当事人双方有意义，不对其他任何社会关系产生影响； 6、对于将来情势的变化，当事人需要通过再谈判或购买保险合同来解决，如果出现违约，可以寻求与双方无关的第三方来解决。 这六个特征基本上概括了个别性契约的要点。总体上看，这种契约观把当事人看作是理性预期的，把交易和契约看作是连续可分的和一次性的，把未来的变化看作是可通过概率估计的及可保险的，把社会经济的发展看作是一系列连续的现货合同的延伸。显然，个别性契约是一种完全契约，它表现为契约条款在事前可明确地写出，在事后能完全执行；当事人能准确估计契约执行过程中的突发事件，并在签约前预先加以协调处理；一旦达成契约，必须自愿遵守其条款，若有纠纷、可自我协调，若协调不成，通过一个外在的第三方强制裁决和执行。[4]新古典经济学和近代民法学不约而同地对这种个别性契约现象进行了阐释，形成了近代自由主义的契约制度。 严格来讲，以承诺为基础的个别性交易仅仅是一种理论抽象，任何一个交易，在现实生活中，都不可能只与交易双方当事人相关，它还涉及到许多其他社会因素，至少，这个交易为什么值得信赖，是因为有一系列习惯、道德和法律等制度规范作后盾。这些制度规范的背后是一个有序的社会，因此，任何交易都脱离不了社会的影响，只是在一定的条件下，我们可以将社会秩序假设为既定的，将主体之间的交易用契约法规范起来。随着经济关系的高度社会化，传统的条件被打破，我们不可能仍然生活在过去那种变动缓慢甚至相对静止的世界，我们就应寻求新型的法律制度来规范，而不是固守陈规。比如，一个典型的买卖交易，在完全竞争的市场上，其契约关系可以认为是个别性契约，由传统契约法来调整。但是，在现代社会中，我们面对的更多的是买方市场或者是卖方市场，[5] 如果还站在传统契约法的基础上，那会有损于法律的实质正义与公平。因此，在现代经济关系中，交易并不都是靠承诺性的契约来完成的，非承诺性契约在现代社会中广泛存在，企业的组织体系就是很好的证明，我们有必要对这种新型的现代契约关系作理论研究。 二、社会化契约的经济法属性 麦克尼尔看来，民法把人们之间的交易关系看得过于表象化，以传统民法建立起来的契约制度与现代