我国物权变动理论的立法选择(下)..doc

我国物权变动理论的立法选择(下) 彭诚信 吉林大学法学院 　　三、登记和交付与物权行为的关系 　　此处登记和交付与物权行为的关系是指特定情形下物权行为独立存在时二者的关系。当以债权契约为物权变动的原因关系时，债权行为和物权行为实际上是结合在一起的。习惯上人们理解为债权行为中已包含了物权变动的意思表示，故没有承认物权行为独立存在的必要，只把它视作一种观念存在。此时，登记和交付一般被认为是物权变动的特定要求。其实，登记和交付仍是与债权行为中所内含的物权变动的意思表示(物权行为)发生直接的、内在的联系。只有这样理解，才使得登记和交付在以债权契约为原因关系引起的物权变动中的出现不至于让人感觉到过于唐突和缺乏逻辑基础。 　　登记和交付作为物权变动的客观要求，也必然要求这样理解。物权的变动涉及到物由此人到彼人归属的移转，对社会关系影响重大。为了让世人知道物权发生变动，必然要有物权发生变动的外在表征。这是物权作为绝对权对公示手段的必然要求。如王泽鉴先生谓：“物权具有绝对排他之效力，其得丧变更须有足由外部可以辨认之象征，始可透明其法律关系，避免第三人现实遭受损害，保护交易安全。此种可由外部辨认之表征，即为物权变动之公示方法”。〔1〕(P75)从法律发展史来看，动产除了交付，不动产除了登记，似乎还找不到更好的公示方法。“对一般不动产物权来说，最好的而且是最简单的公示手段就是登记。”〔2〕(P54)当然在具体的物权变动中也有具体的公示方法，如“在财团抵押等场合，物权法可以采用打刻特殊标记或公告等方式。”〔3 〕(P31)但从宏观上，也只有登记或交付两种方法最为实用和普遍。 　　需要明确的是，当物权行为界定为仅指物权合意时，公示手段在物权变动中处于怎样的法律地位?它和物权合意(行为)是什么关系?具体说，是物权行为的生效要件，还是物权行为的特别成立要件?因为两种观点均有之(注：持成立要件者有：〔日〕铃木禄弥(《物权法学的研究》，第87页)、我妻荣等， 参见谢在全《民法物权论》(上)第117页注四八;持生效要件者有：台湾学者王泽鉴(《民法物权(一)通则·所有权》第67页)、谢在全(《民法物权论》(上)第118 页注四八)及大陆学者梁慧星(《民法学说判例与立法研究》第127页)等。由于英美法系没有物权行为乃至法律行为的概念，故也就无行为成立与生效之差别，而只有公示效力之规则。)。我们认为，登记或交付不能作为物权行为的特别成立要件，而只能作为特别生效要件。 　　因为意定法律行为其实质就是意思表示中的权利义务关系，它是双方当事人所意求的法律关系的体现。只要行为人表示出足以为外界识别的具有法律意义的必要内容，对双方当事人来讲就是成立的，除此之外不应再有其它决定法律行为是否成立的要件。否则，也有违私法意思自治的基本理念。法律作为一种社会制度，必然有追求社会交易安全、效率的价值要求，因此当事人之间设立的权利义务关系也就不能是绝对的。但法律为实现该社会价值，它只能在当事人意思表示的基础内容之外加以干涉，却不能直接涉入当事人之间的意思表示内容。而在意思表示内容之外干涉，法律也就只能有衡量该行为是否生效的能力。所以说，除当事人表意之外，其它的法律要求(要式、要物、交付、登记等)应在生效要件中规定，不应也不能在法律行为成立要件中规定。 　　尽管把这些外在要求作为生效要件或成立要件，有时在法律效果上并无实质性差别，因而区别成立要件与生效要件的实益并不明显。许多学者也表现出这种态度，如谢在全先生评价登记与交付是物权行为的成立要件还是生效要件时说：“尚幸无论采取何一见解，仅纯属理论之争。其实际效果并无多大差异。”〔4〕(P118 )但就法律行为制度自身逻辑的严密和法律行为制度在整个私法中的地位考虑，断不能下如此结论。不能认为成立要件和生效要件的部分法律效果相同，就抹杀两者的重大差异。区分两者的法律意义实在重大。把除意思表示之外的法律要求作为生效要件的意义在于： 　　其一，能扩大私法行为的适用空间，保证私法意志自主之本性。把当事人意思表示之外的法律要求作为生效要件，能把一切具有法律意义的行为(意思表示)纳入到法律行为制度中加以约束。如果把其它外在的法律要求也视作法律行为的成立要件，必然导致当事人之间约定行为的减少。如在物权变动中，只要不动产不登记、动产不交付，当事人之间的合意就不是法律行为;双方当事人以夫妻名义同居的行为如果不登记，该行为也不是法律行为;法人章程未到工商行政管理机关去登记，法人所为一系列围绕章程的活动也不是法律行为。不是法律行为，却又会产生法律效果，法律为了弥补法律行为概念的不周延，又创造了事实行为、违法行为等概念，也即用本文所称的法定行为调整这类现象。 　　许多国家的立法和学者就是运用在形成意定法律行为过程中的行为后果归结来解决意定行为不成立时的问题。该问题