普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究（下）.docVIP

普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究（下）注释： 　　〔1〕参见拙著《 法律 与立法的二元观：哈耶克法律 理论 的 研究 》，上海三联书店2000年版；本书先以论文形式发表在北京大学《中外法学》2000年第1期。 　　〔2〕参见拙文：“关于哈耶克理论脉络的若干评注：《哈耶克论文集》编译者序”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第1-79页；我在该文第4页中指出，我们必须采取这种时间性的 方法 ，“因为在思想或观点存有时间过程的情况下，不论出于什么原因而将这种时间过程悬置起来或不加严格限定的做法，都会使研究者无法有效地洞见到被研究者在时间过程中所隐含的理论 问题 之转换或理论观点之修正和拓深的过程。”〔3〕参见本文注释〔1〕。 　　〔4〕哈耶克：“理性主义的种类”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第216页。哈耶克这段文字的上下文极为重要，值得我们在这里做更完整的征引：“一如前述，抽象规则对于协调人们在那些不可预见的新情势中所采取的持续性行动来说乃是不可或缺的；然而需要指出的是，抽象规则在下述情形中就更是不可或缺的了：协调众多不同的个人在那些只是部分上为每个个人所知道而且也只有在发生的时候才能为他们所知道的具体情势中所采取的行动。这不仅导使我达致了我在自己的学术 发展 过程中进行所有思考的出发点，也许还解释了为什么我——尽管我一度只是一个极为纯粹且所涉范围狭窄的 经济 学理论家——从专门经济学的研究转入了对所有那些常常被视为 哲学 的问题进行探究的原因。回顾这些变化，这似乎始于我将近30年前所发表的那篇题为经济学与知识的论文。在那篇论文中，我考察了在我看来是纯粹经济学理论所涉及到的一些核心问题。我在那篇论文中得出了这样一个主要的结论，即经济学理论的任务乃在于解释一种整体性的经济活动秩序是如何实现的，而在这个秩序中，人们运用了并非集中在任何一个心智之中而只是作为无数不同的个人的分立知识而存在的大量知识。但是需要指出的是，从这一认识到获致下述恰当的洞见还有很远的路要走，而这个洞见就是个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间存在着一种关系。当时，正是通过对法律下的自由这个古老概念以及由这个概念所引发的那些法律哲学问题的重新探究，我才就自生自发秩序的性质获致了一幅我现在认为还算比较清晰的图景──而众所周知，自由主义经济学家长期以来一直在讨论这个问题。” 　　〔5〕参见拙文“哈耶克 社会 理论的研究：《自由秩序原理》代译序”对这个问题的讨论，载拙著：《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第191-203页。 　　〔6〕需要强调的是，尽管我认为哈耶克一以贯之地主张法治，但是这并不等于我认为哈耶克的法治的性质没有变化；实际情况恰恰相反，因为我经由研究而认为，哈耶克的法治经历了从早期的“欧洲大陆法法治国”到“普通法法治国”的转换过程；关于这个问题，我曾做过一些简要的讨论，读者可以参见拙文：“关于哈耶克理论脉络的若干评注：《哈耶克论文集》编译者序”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第49-55页；也请参见我接受 政治 学教授张小劲的学术访谈：“关于哈耶克自由主义思想的若干讨论”，载《法大评论》第一卷第1期，方流芳主编， 中国 政法大学出版社2001年版，第281-335页。 　　〔7〕哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会 科学 出版社1997年版，第82页。 　　〔8〕参见Hayek,。转贴于论文联盟 http:// 　　〔9〕哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第313页；同时也请参见该书第9-16章。 　　〔10〕参见哈耶克：《 法律 、立法与自由》第一卷《规则与秩序》和第二卷《 社会 正义的幻象》，邓正来等译， 中国 大百科全书出版社2000年版。 　　〔11〕Arthur Shenfield, “ＦｒｉｃｅｄｒｉｃｈＡ．Ｈａｙｅｋ：ＮｏｂｅｌＰｒｉｚｅｗｉｎｎｅｒ”，ｉｎFritzＭａｃｈｌｕｐ, ed.,ＥｓｓａｙｓｏｎHａｙｅｋ。但是值得注意的是，读者也可以参见Arthur Shenfield在1961年发表的论文“Law”中有关哈耶克法律命题的五大基本要素：第一，法律乃是一般且抽象的规则。它们之所以与命令相区别，部分是因为它们具有一般性和抽象性，而另一部分则是因为它们在效力和目的方面区别于命令。第二，至少就强制性而言，一个自由社会的法律必须与法治相符合。法治是一种一般性的规则，但是它却不是作为法律定义本身一部分的那种一般性规则，因此