律师参与adr的思考..doc

律师参与ADR的思考. 【摘要】 ADR 是现代各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决机制的统称。在我国民事司法改革的进程中，ADR以其特殊性和独有的优势得到了人们更多的关注。律师具有参与ADR的专业优势，为了更好的维护当事人的合法权益，适应现实的需要，应对律师在该机制中的作用予以充分地肯定,并加以完善。 【关键词】非诉讼纠纷解决机制；人民调解； 律师参与ADR 　　二十世纪后半叶以来，美国的民间纠纷日趋诉讼化，大量诉讼案件让法院不堪负重，传统诉讼程序所暴露出来的缺陷促使替代性纠纷解决方式（ADR）应运而生。随着ADR方兴未艾地发展，以ADR为核心内容的纠纷解决的研究，逐渐成为世界各国法学界的重要研究课题，也引起我国理论与实务界的重视。我国也有非诉讼解决纠纷的传统，拥有现存的各种调解、仲裁制度及丰富的经验，社会主体对这些方式亦有长期的认同和习惯，律师开展这些业务也有一定的传统。但是一方面与西方国家相比我国ADR仍处于早期发展阶段，还有进一步完善的需要，另一方面“过分推崇纠纷解决的权威性与单一性不仅使我们走进诉讼惟一的误区，也使律师囿于传统的诉讼业务，还由于竞争激烈引发了许多不正当行为”。[①]因此有必要认真思考ADR的缺陷与不足，并对症下药地进行改进，才能更好地发挥 ADR的作用。 一．ADR的界定——一个不能省略的前提 尽管ADR的发展十分迅速，理论界对ADR一词也已不陌生，但要对ADR下一个确切的定义并非易事，可以说，“关于ADR的定义，大概是有多少拥护者就有多少不同的定义”。[②]由于代替性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念，其内涵和外延相对难以准确界定。但总的说来，ADR的定义还是可以归纳为以下广义说、狭义说与搁置说。广义说认为，ADR应该包括仲裁、谈判，除法院诉讼之外的纠纷解决机制。狭义说则认为，ADR是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称，即应该把法院诉讼调解、谈判等排除在外。另外搁置说认为：“ADR的范围之争无关紧要”。[③]目前狭义说与搁置说已经越来越受到国内学者的批评。对于“狭义说”，已有学者对其进行了深刻的分析，指出“在我国主张狭义ADR说是不科学的，因为这种观点没有考虑到中外仲裁制度实践存在的明显差别。”[④]而对“搁置说”，有学者认为，“ADR范围之争并非如某些学者所说的‘无关紧要’，而是‘事关宏旨’”。[⑤]相比之下，“广义说”则更为学者所接受，因为“从ADR的本意和发展历史来看，ADR的概念中应该包涵仲裁”。[⑥]尽管有如此多争论，学界普遍对ADR替代诉讼的功能没有异议，因而在现实中并未给ADR的运用带来太大的阻力，况且ADR也是随着形势的发展而不断发展，内涵也不断在扩张，所以对于ADR的理论研究和实践，无论国外还是国内，均呈蓬勃发展之势。就目前来看，世界各国ADR的内容与形式也是千差万别的，但学者大多认为ADR最主要的有调解、仲裁、谈判及其派生形式，[⑦] 派生形式主要有早期中立评价、中立专家事实发现、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解－仲裁等[⑧]。 笔者认为，ADR本身是一个开放性的概念，“广义说”适应了ADR的发展趋势，间接地揭示了ADR未来发展的广阔空间，因而具有重要的实践和理论意义。因此，ADR应当包括仲裁在内。 二.ADR在我国当前发展的局限性 美国前首席大法官沃伦·伯格说：“我们能够提供一种机制，使争议双方在花钱少、精神压力小、比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义”。因此，诉讼并不是衡量是否能实现正义的唯一标准，只要能在法律范围内有效地解决纠纷，这都是正义的实现。我国当前“诉讼爆炸”的现实危机使纠纷无法得到迅速解决，不仅不利于保护当事人的合法权益，而且也给法院造成了很大的压力，导致社会矛盾加剧。为了协调各方利益，更好的发挥法律的社会功能，节约诉讼资源，增强诉讼效果，利用多种渠道解决基层纠纷，化解矛盾，ADR同样也是一种能够为当事人提供正义的机制。在上海市，委托人民调解的范围将从民事纠纷扩大到轻伤害案件，而且试点地区的工作已经取得调处成功率高、协议履行率高，案件解决成本低、加害人再犯率低的良好效果。[⑨] 西方ADR制度在近几十年的不断发展中吸取了各国丰富的司法经验，其成功实践表明了ADR对解决法律纠纷的普遍适用性。以人民调解制度为主要形式的ADR 机制在我国有悠久的历史， 已为国民所熟知， 并积累了丰富的经验，在国际上也被誉为调解民间纠纷的“美好制度”。但是进入90 年代后，人民调解的作用出现了明显的下降。首先表现在调节组织和调节纠纷的数量下降。1990年全国有调解委员会102 万个， 到1996 年为100116 万个， 到2000年减至9414 万个。1990 年调解的民间纠