律师外部董事与国有独资公司监防体系..doc

律师外部董事与国有独资公司监防体系. 【摘要】本文通过对国有独资公司国有资产监管体系和企业法律风险防范体系的评析,指出律师作为国有独资公司外部董事,可以更好地完善国有独资公司监防体系,达到国有资产不流失和防范法律风险的目标。 　　【关键词】律师 外部董事 独立董事 监管 法律风险 　　 　　为了完善国有独资公司法人治理结构,国资委副主任黄淑和特别强调:“着力于构建‘两个体系’,即国有资产监管体系和企业法律风险防范体系,形成上下联动”。监管体系体现于外部董事制度和监事会制度,以确保国有资产不流失为目标;法律风险防范体系体现于企业总法律顾问制度,“以事前防范和事中控制为主、事后补救为辅”为目标。然而,笔者认为,现行监防体系尚不能实现这两个目标。 　　 　　一、国有资产监管体系的缺陷 　　 　　1.外部董事制度 　　2004年为了在国有独资公司中完善董事会的建设,国务院国资委颁布了《国资委关于国有独资公司董事会建设的指导意见(试行)》,随后,又颁布了《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法(试行)》等相关文件。其着眼点在于对董事会的战略决策和运行情况进行监控。但是,由于外部董事职业背景、人员结构及选聘机制等的局限,在某种程度上,外部董事制度仅是独立董事制度的翻版,必将导致外部董事部分监防职能无法实现。 　　2.监事会制度 　　国有独资公司监事分为内部监事和外部监事。内部监事按照我国《公司法》的规定:由股东大会选举产生,没有决策权和否决权。外部监事由出资人委派,“坚持不参与、不干预企业经营决策和经营管理活动的原则,对企业经营决策和经营管理活动不直接发表肯定或否定的意见”,即“只带耳朵不带嘴”。因此,监事会不能对董事会决策时产生的法律风险予以化解或补救,无法达到“事前防范”之事前监督,仍然是事后监督。 　　总之,现行董监会成员中,缺乏进行法律监督的法律专业人士,董监会无法履行法律监督职能。 　　 　　二、法律风险防范体系的缺陷 　　 　　国有独资公司企业总法律顾问,是指具有企业法律顾问执业资格,由企业聘任,全面负责企业法律事务工作的高级管理人员;企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责。因此,总法律顾问不是董事会成员且其阶位低于总经理。故: 　　1.企业总法律顾问阶位太低,难当“事前防范”重任 　　《国有企业法律顾问管理办法》中“企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责”的规定决定了企业总法律顾问先天不足,阶位太低,而位列总工程师、总经济师系列则在行政体系中没有一席之地。在我国官本位的千年陋习下,总法律顾问是没有多少话语权的。即便由企业分管领导兼职使得地位会适当提高,也不可能根本改变企业总法律顾问乃至企业法律事务机构的话语平台。因此,国资委副主任黄淑和特别强调说:“在推进企业总法律顾问制度建设中,要特别注重总法律顾问能够参与企业经营决策,并发挥其在企业经营决策中的法律把关作用。要采取有力措施,促进企业建立总法律顾问参与企业经营决策并负责法律审核把关的制度”,由此可见一般。 　　由于企业总法律顾问的阶位太低,不能对董事会的决策带来的法律风险进行事前防范,因此,也就不可能将整个公司置于法律风险防范机制的保护下。也就是说,企业的法律风险仍然存在,国有资产仍有损失的可能。 　　2.企业法律事务机构是企业的内部职能部门,不具有独立性 　　企业总法律顾问及法律顾问均在企业领取薪金,行政上受制于董事会及经理层。履行职务如果得不到经理层及董事会的支持,将寸步难行。对董事会或者总经理的违法或冒险行为法律顾问是无法单纯用法律的武器予以防范的。而《国有企业法律顾问管理办法》赋予法律顾问的权力仅是反映权,即待“造成重大经济损失,严重损害出资人合法权益”后,“可以向国有资产监督管理机构反映”。因此,没有实质权力的防范不可能起到真正的防范作用。 　　3.法律顾问知识结构的欠缺,难把法律关 　　企业总法律顾问及法律顾问均由企业内部人员担任,与职业律师相比,法律知识明显欠缺或不足,知识面相对单一。企业就是小社会,一名合格的法律顾问不但需要丰富、系统的法律知识,还需要有各种诉讼实战经验。实战经验不足的法律顾问,怎么能彻底看穿法律陷阱并预先坚固篱笆呢?同时,企业的法律风险除了民事法律风险外,还有刑事责任风险。现今众多企业及其高管被刑事责任风险击倒,就是没有刑事责任风险的防范意识。如三九集团的老总,并没有侵吞国家和公司财产,却因为超越法律规定的权限和程序行使权力而被判刑。刑事律师、会计师和经济师是西方国家成熟的公司治理结构中必备的“三驾马车”。很难想象一个没有刑事诉讼经验的法律顾问对防范刑事责任风险能提供什么灵丹妙药。 　　 　　三、律师外部董事的优势