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基本权利的国家保护义务功能（下） 　　四、国家保护义务功能在我国的制度化 　　（一）宪法文本上的依据 　　1999年宪法修正案将依法治国原则纳入宪法。在法治国家里，国家垄断着立法权、行政权和司法权。在基本权利遭到侵害后，公民原则上不得选择私力救济方式，公民权益的损失只有通过国家的积极保护才可能获得修复。换言之，国家对立法、行政和司法权力的垄断只有在负有保护义务的情况下才正当合理。通过字面解释也能够明显看出我国宪法在保障公民基本权利不受国家侵犯的同时还保障其不受私人侵犯。宪法序言明确说明“本宪法hellip;hellip;是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 第5条规定：“hellip;hellip;一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。” 第36条第2款：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。” 第40条：“hellip;hellip;任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 第41条第2款：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。” 第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 第53条：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。” 再有，我国宪法中还若干次出现“国家（的）保护”或“中华人民共和国保护”（第13条第2款、第36条第3款、第49条第1款、第50条）、“不受侵犯”（第13条第1款、第37条第1款、38条、39条）等字眼。虽然在进行宪法解释时应当考虑到制宪时的社会背景，比如说1982年的制宪仍然受到了国家与社会高度一体思想的影响，但更重要的是我们必须将宪法朝着符合社会现实的方向去解释，只有这样，宪法自身的目的才能够达到。因此，我们完全有理由将上述条款认定为国家保护义务在我国的宪法依据。[25] 　　国家保护义务功能同防御权功能在我国宪法中处于同等重要的地位。那么这两个主要体现自由法治国家理念的功能在整个宪法基本权利体系中又处于什么样的地位呢？与自由权不同，社会权的全面实现往往需要国家庞大的财政支持，因此自由权应该被视为基本权利功能发展的初级阶段，社会权则只有在社会发展到高级阶段时才可能全面实现。这也与基本权利在西方从单纯的自由权逐渐向社会权适度倾斜这一发展过程是一致的。而对于中国这样一个有着历史、人口、自然资源等多方面负担并承载着巨大国际竞争压力的发展中国家来说，全面赋予公民给付权根本不现实。此外，国家给付的条件和标准往往还需要法律依据，而什么时候制定什么样的法律规范不应当由公民个体，而应由立法机关来决定。因此，国家原则上只须尽可能履行宪法规定的给付义务（参见宪法第42至48条，但第45条含有主观给付权）且尤其要保障实现人之尊严所需的最基本需求即可。在这一问题上，我国宪法是符合社会实际的。正如2004年新增的第14条第4款所规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。” 当前，依法治国原则已经成为我国宪法的一项根本原则，而宪法却未确立社会国家原则。可见，我国宪法体现出了自由法治国家思想为主导的基本权利保障体系。 　　综上所述，我国宪法首先保障了公民的自由不受侵犯。在基本权利保障体系中，国家保护义务功能与同样体现自由权思想的防御权功能并列处于最主导地位。 　　（二）制度化安排 　　1.司法保护在我国当前的特殊作用 　　履行国家保护义务首先应是立法机关的任务，上文针对理论框架的讨论也基本集中在立法保护问题上，而司法机关主要通过正确适用相关规范来履行保护义务。但在我国，司法保护应该比在西方国家发挥更为积极的作用，因为我国有着与西方国家不同的宪法规范和社会现实。在宪法规范方面，由于国家保护义务同防御权一样是我国宪法基本权利的最重要功能，因此当私人无法通过契约关系来平衡相关利益时，国家必须设法进行保护。而在社会现实方面，我国的法制建设与西方处于不同的发展阶段，立法目前尚不健全，如果坚持认为司法机关只通过正确适用普通法律来履行保护义务，那么基本权利保障体系在我国就会产生很大的漏洞。鉴于我国的特殊情况，笔者认为司法机关这一道最后保护屏障不仅要积极配合立法机关，还应该最大限度的弥补立法保护的不足。下面我们分三种情形做出分析： 　　（1）在立法机关将