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德国和美国基本权解释比较研究 摘要：基本权在宪法中的核心地位以及宪法对基本权规定的抽象简洁性，使得基本权解释成为宪法释义学的核心部分。德国和美国作为当今相对发达的宪政国家，长期以来积累了大量基本权解释的判例，两国对基本权保障的诠释及方法论进行了详细深入的论证，丰富和发展了基本权解释的理论。尽管两国的基本权解释存在一些差异，但两国的释宪者都充当着基本权利卫士的角色，只是殊途同归而已。 关键词：基本权 宪法解释 方法论 由于宪法往往宣布的是一些基本原则，因此“对宪法的解释经常比对一般制定法的解释有更大的选择自由。” [1]但宪法解释如果不依据宪法条文本身隐涵的基本原理、宪法哲学，则大有可能迷失方向。[2]宪法的基本原理源于保护公民基本权利的内在需要，各种宪法解释方法能否成为一种真正有效的方法，最终都可以其是否有效地保护了宪法基本权作为检验标准。“人权保障乃人类文化体系中的最高准则，也是当今先进文明社会共同的准绳，故宪法解释必须对此价值秩序做必要的考量，乃属当然之理。” [3]基本权释义学不仅是宪法解释学的一个必然的和核心的内容，而且是宪法解释学区别于一般法律解释学的关键之点。 一、基本权在宪法解释中的地位 宪法的终极目标无疑是保障基本人权，宪法的解释必然直接或间接地涉及基本权利的解释。按照卡尔·斯密特的观点，真正的基本权利只能是个人自由权，原则上不受限制，而国家的干预原则上是受限制的、可预测的、可监督的。[4]斯密特对基本权利概念内涵的阐述具有古典自然法观念的背景，他认为一切真正的基本权利都是绝对的基本权利，其内容并非来自法律，相反，任何法律干预都属于例外情况，而且属于原则上受限制的、可预测的、受一般规定制约的例外情况。[5] 作为基本权之载体的宪法以基本权为核心内容，宪法核心理论预设了保障基本权利是宪法解释最重要的任务。 斯密特以自然法思想为依据提出基本权利是先于国家而存在的个人的“自然”权利，这种观点是西方国家对基本权利内涵的传统认识，并对基本权的解释产生了重要影响。在1945年的蔡斯证券公司诉唐纳森 (Chase Securities Corp. v. Donaldson)案中，美国联邦最高法院就宣称，“今天所说的基本权利就是过去所谓的个人的自然权利。” [6]在现在的美国，“最高法院法官很少在宪法解释中使用自然法语言或赋予新的宪法准则以自然法的依据” ，[7]他们已用新的术语如“正当法律程序”取代了自然权利的称谓。而大陆法系国家自进入19世纪以后，在概念法学的影响下，法律实证主义取得压倒性优势，一般都认为权利是法律赋予的，个人所享有的基本权利来自于宪法的规定，因此，基本权利“只是宪法赋予的权利” 。[8]自二战后出现了自然法的复兴，但这时人们对于基本权利的观念又与以前的自然法观念有所不同，人们大多不再认为基本权利是“天赋人权”，而是人所固有的权利。[9] 现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，人们都承认基本权利不仅是个人所固有的、应受宪法保障的权利，而且这些权利需要得到宪法的认可，需要将主观上的权利转化为客观的宪法权利，才有获得保护的可能性，从而才可能成为具有实效性的基本权利。但由于宪法对基本权利的规定非常抽象简洁，这使得基本权利成为宪法释义学的核心部分。[10]在德国，一般法律在对宪法基本权加以限制时，联邦宪法法院通过“合宪法性解释”原则来解释该法律，考虑被限制的基本权本身及其崇高的价值位阶，基本权在一定程度上可保有其优越性，此乃“基本权对于普通法律的影响作用” 。[11] 不仅宪法对于基本权的规定的抽象性使基本权解释成为宪法解释的核心，而且基本权在整个宪法中的重要地位也使得它成为宪法解释所围绕的重中之重。从当今世界各国宪法解释的实例来看，基本上可以说宪法解释就是以基本权利为中心的解释。正如大卫·理查德（David A. J. Richards）教授所说，“在时光流逝中，宪法解释保持其统一性和稳定性，除了其他因素以外，主要依赖于人权观念在宪法解释中所起的重要作用。” [12] 二、德国和美国基本权解释的实例 德国和美国是当今世界相对发达的宪政国家，它们有着十分丰富的基本权解释方面的案例，这为我们认识两国基本权解释理论提供了不可或缺的重要材料。 （一）德国基本权解释的典型案例 1950年9月，德国汉堡市举办了一次“德国电影周”。担任汉堡市新闻协会主席的吕特（Erich Lüth）公开抵制一位德籍剧作家兼导演哈兰（Veit Harlan）所导演的影片《永恒的爱人》（Unsterbliche Geliebte）参展。制作《永恒的爱人》的电影公司以吕特的抵制行为违反了德国民法第826条的“善良风俗”等为由，要求汉堡地方法院救济。在汉堡地方法院和高等法院败诉后，吕特以法院的判决侵犯了