期货交易概念之法理甄别..docVIP

期货交易概念之法理甄别. [摘　要]：期货交易的客体是期货nbsp;，期货合同是期货买卖合同nbsp;，对冲平仓的法律性质为债的抵销nbsp;，而非合同权利义务的概括转让。 　　[关键词]：期货交易nbsp;；期货合同nbsp;；客体nbsp;；对冲平仓 　　一、既有理论的困惑 　　一位美国经济学家曾说nbsp;，期货市场nbsp;，对于那些很少研究它的经济学家来说nbsp;，是一个 　　反常的东西nbsp;；对于研究它稍多一些的经济学家来说nbsp;，是一个落伍的东西nbsp;；对于研究它最多的经济学家来说nbsp;，是一个讨厌的东西。法学研究者在研究期货市场和期货交易1nbsp;时nbsp;，可能会有同样的感觉。 　　关于期货交易的概念nbsp;，从经济学、社会学和法学等不同的角度nbsp;，有不同的定义和理解。仅从法学角度来看nbsp;，在笔者查阅的国内外有关期货的法律文献中nbsp;，学者认识也不尽相同。归纳起来nbsp;，主要有三种观点nbsp;，即买卖期货说、买卖期货合约说和折衷说。 　　（一）买卖期货说 　　买卖期货说认为nbsp;，期货交易是交易者在期货交易所内通过订立标准化期货合约进行商品期货买卖的行为。期货合约是高度标准化的远期双务合同nbsp;，合同的标的是给付行为nbsp;，标的物是实物与金钱。交易各方竞价的行为可以看作是要约与承诺的过程nbsp;（即便是电子交易也如此nbsp;）nbsp;，而对价格条款的确定nbsp;，相当于期货交易者就整个期货合同达成双方一致的意思表示。期货结算机构是期货交易的保证人nbsp;，它为合同双方的债务提供担保。 　　〔1〕nbsp;（P5—nbsp;8）我国的《期货交易法》草案第二稿采纳了这一观点1nbsp;.经济学史告诉我们nbsp;，期货交易作为一种现代高级交易方式nbsp;，是由商品即期和远期交易发展而来的。经济学理论认为nbsp;，在不确定性普遍存在的经济生活中nbsp;，风险是与收益相伴的“敌人”。当现货市场日趋成熟和发达的时候nbsp;，交易者们为了寻求预期价格nbsp;，回避市场风险nbsp;，期货交易便应运而生nbsp;，从而期货市场成为并行于现货市场的一种市场组织形式。 　　有了期货交易市场nbsp;，生产者或投资者就可以专心致力于自己擅长的业务领域nbsp;，而将不可预见、自己不欲承担的风险通过一定的市场价格转移给风险专家。这些投资者或生产者就是期货交易的套期保值者nbsp;，而风险专家则是以承担风险为趣的投机获利者。真正意义上的期货市场nbsp;，无论是商品期货nbsp;，抑或是金融期货nbsp;，都必须以现货市场为基础nbsp;，否则nbsp;，期货交易就会沦变为符号交易nbsp;，期货市场将成为投机充斥的赌博性市场nbsp;，期货市场的经济功能nbsp;（发现价格、套期保值、投机获利nbsp;）将无法实现nbsp;，从而失去其存在的经济价值和社会价值nbsp;2nbsp;.买卖期货说把期货交易的客体界定为“商品期货”，反映出了期货交易与传统商品交易的历史渊源和内在联系nbsp;，有效地把握住了期货交易的经济本质nbsp;，应当说较为妥当。但此说也面临不少问题nbsp;：首先nbsp;，在中外期货交易实务中nbsp;，实物交割量仅占交易总量的nbsp;1—nbsp;5%左右nbsp;，且交易保证金也只有合约面值的nbsp;3—nbsp;1nbsp;0nbsp;%.如期货合约都实际履行nbsp;，其交割量和价款将大大超出期货交易者所有。由此推断nbsp;，绝大多数期货合约是自始客观履行不能的。其次nbsp;，从交易者的主观目的来看nbsp;，交易双方进行“买空卖空”操作nbsp;，并非想真正进行商品买卖nbsp;，他们对实物交收通常也没有兴趣和能力nbsp;，而是希望通过价格波动带来的基差来转嫁价格风险或获取风险收益nbsp;，从而达到套期保值或投机获利的目的。再者nbsp;，在期货交易中nbsp;，交易者基本都是通过对冲平仓行为来终止其权利义务nbsp;，从而结束交易的。 　　关于对冲平仓的法律性质nbsp;，买卖期货说未能给出令人满意的解释。最后nbsp;，对于传统上的实物商品期货交易来说nbsp;，期货作为一种nbsp;（即便是未来才有的nbsp;）实物商品nbsp;，比较容易理解nbsp;； 　　可是nbsp;，对于股指期货、利率期货、汇率期货等交易来说nbsp;，并无实物商品存在nbsp;，那么期货又在何处呢nbsp;？如何进行买卖和交付呢nbsp;？ 　　买卖期货说的理论缺陷为买卖期货合约说的盛行提供了空间。 　　（二nbsp;）买卖期货