给付不能的基本问题及体系建构..doc

给付不能的基本问题及体系建构. [内容提要]给付不能在传统给付障碍法的三叠纪体系中占据着十分重要的地位；然而现代债法学理表明，不仅给付不能所具有的这种重要地位应当受到质疑，而且规制给付不能的法律体系也应当一并受到质疑。现代债法给付障碍体系的规制应当采取以法律效果为核心的救济进路；科学、逻辑且先进的中国民法典也应当采取这样的体系。 　　[关 键 词]给付不能/履行不能/给付障碍法/债务不履行/债法现代化 　　[正 文] 　　一、给付不能的展开：一种划时代的温暖 　　作为与给付迟延并行存在的一种给付障碍形态，给付不能（Unmoeglichkeit der Leistung）（注：祖国大陆民法学者通常将此称作为履行不能。（王利明。 合同法研究（第2卷）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2003. 536；韩世远。 合同法总论[M]. 北京：法律出版社，2004. 472；张广兴。 债法总论[M]. 北京：法律出版社，1997. 172. ））是指在债务关系范围之内应予完成的给付最终没有能够得到完成。德国大学者弗里德里希？牟姆森（Friedrich Mommsen）先生在其1853年出版的经典大作《给付不能》中，对给付不能问题做出了至为深入、至为精微，并且对于19世纪的整个潘德克顿法学发展可以说是具有根本性意义的研究。在该部经典大作之中，其首次将给付不能区分为下述各项范畴[1]：即自始不能与嗣后不能（注：德国债法修订的重要鉴定人乌尔里希？胡贝尔（Ulrich Huber）教授认为，对于19世纪的法学文献而言，自始不能与嗣后不能的区分实乃不言而喻；故此，将这一区分归结于牟姆森先生，至少应当是一种误解：其非常简单和基本，与区分过去和将来一样简单和基本。（Ulrich Huber， Leistungsstoerungen， Band I， 1999， S. 114f. ））、客观不能与主观不能、永久不能与一时不能以及完全不能与一部不能。不惟如此，牟姆森先生在其经典大作之中还将给付不能提升为整个给付障碍法体系的核心角色范畴，并以此实现了给付不能学说在学说发展史上的根本性突破。牟姆森先生的学说在后来又得到了以三大卷《潘德克顿法教科书》而领袖群伦的潘德克顿法学集大成者、《德国民法典》第一草案起草委员会委员长贝鲁哈德？温德沙伊德（Beruhard Windscheid）的全力支持，这最终使得牟姆森先生的学说全面为《德国民法典》的制定者们所接受，并且在最后全面地进入《德国民法典》。 　　这意味着，《德国民法典》的制定者们是将一种实际上至为罕见的障碍情形打造为《德国民法典》给付障碍法的核心范畴。受这样一种成果的鼓舞和推动，德国的民法学者又在此基础之上继续展开了对给付不能学说的更深层次的研究和挖掘，并且在最后终于功德圆满地修成了法学“正果”，致使给付不能在表现形态上竟然达到有32种之多。这不能不说是世界法制史上的一个绝无仅有的民法学研究奇迹！“但《德国民法典》中关于给付障碍法的规定在很多点上都是不适用的，而实际上适用的东西又不存在于《德国民法典》之中。”[2] 这虽然有些夸张和渲染，但究其本质内容仍然不失为20世纪给付不能命运的真实写照！并且这种写照已经随着《德国民法典》这座世界法学丰碑的光芒而照耀进了其他国度。就是这样一种制度，温暖了德国的民法学者以及世界其他国家的民法学者几乎达到一个世纪。 　　二、给付不能的机能之一：合同效力问题 　　按照至为古老的杰尔苏（Celsus）规则[3]，“给付不能不构成债”（impossibilium nulla est obligatio），即如果义务人负担的义务为完成一件本身并不能够完成的事情，那么这种义务负担为无效。这一规则后为世界上众多的法典所遵从。1896年《德国民法典》的制定者在第306条即坚定果决地采纳了这一规则，具体为：如果一个合同以一项给付为标的，而该项给付自从一开始之时起即在客观上为不能，那么该合同为无效。1804年《法国民法典》第1128条规定，“得为契约标的者，以许可交易之物为限。”[4] 如果对法国法的这一规定采取反面推论，那么这意味着：如果合同系以非交易物为标的，即以不能够进行商业交易的物品为标的，那么合同以无效论。对于买卖合同，《法国民法典》第1601条第1款规定，“如在买卖当时，卖出之物即已全部灭失，买卖无效。”[5] 显见，法国法在这里承认的也是“给付不能不构成债”的规则。1811年的《奥地利民法典》同样也是以这一规则为自己的根本出发点，因为依该法典第878条第1句，一个刚好不可能完成的事情，不得成为一个有效合同的标的[6].在以“给付不能不构成债”为债法法理的框架范围之内，知悉或者应当知悉给付不能的人，有义务向另