行政实体法的拘束程度与行政机关的调查义务和举证责任..doc

行政实体法的拘束程度与行政机关的调查义务和举证责任. “行政诉讼举证责任论”，是指回答“在行政诉讼里，举证责任应该如何分配？”这一问题的观念体系。行政诉讼举证责任论处于行政法、行政诉讼法理论与行政裁判实践的接点，具有非常重要的理论意义和实践意义。 　　我国从行政诉讼制度创立伊始就十分重视其举证责任分配问题。从1989年公布的《行政诉讼法》（以下简称“《行诉》”）到2000年公布的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称“《高院解释》”），乃至2002年公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称“《髙院规定》”），都对行政诉讼举证责任问题作了专门规定（以下将这三者中存在的举证责任规定统称为“行政诉讼举证责任规定”）。这些行政诉讼举证责任规定，毫无疑问，是以关于行政诉讼举证责任的特定的理解为基础的，从这个意义上讲，在范畴上是行政诉讼举证责任论的一部分。 　　恰逢行政诉讼制度的改革乃至《行诉》的修改被提上了议事日程[1]，本文试图从举证责任问题的理论原点出发，参照德国、日本的有关理论，对我国的行政诉讼举证责任论――包括行政诉讼举证责任规定――进行一个比较彻底的反思，以供参考。 　　一、问题的状况 　　总体而言，我国目前的行政诉讼举证责任规定并不周延，它没有完整地涵盖行政诉讼举证责任问题的基本方面；与这种行政诉讼举证责任规定的不周延性相关，学说处于众说纷纭的状态，判例处于亟需梳理和充实的状态（特别是其“判决理由”部分）。 　　（一）关于原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任的情形 　　1、《行诉》第32条规定： 　　“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 　　作为对行政诉讼举证责任问题的立法性解决，本条的规定至少在文面上并不周延。因为，它既没有规定、也没有规定特别是。 　　2、根据《行诉》第32条，有人认为“行政机关的举证责任是单方责任，即被诉的行政机关负举证责任”[2]，还有人认为“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”实质上是一种“举证责任倒置”、即“将原来的由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实由被告负证明责任”[3].按照这一理解，这一命题是成立的。 　　3、而实际上，这一命题并不符合裁判实践。至少，（1）原告指控行政机关滥用职权（如行政机关工作人员殴打辱骂了原告）时，（2）被告证明了自己的行为合法以后、原告还主张被告行为违法时，原告是要承担与其主张相应的举证责任的[4]. 　　「案例1」国家外汇管理局、中国证监会、国家工商管理局（95）汇管函字第191号《关于查处非法外汇期货（按金）交易活动的通知》（以下简称“《查处通知》”）第1条第1项规定：对经营外汇期货（按金）交易并已对外接盘、下单的机构，由外汇管理部门进行处理。同时，《查处通知》第2条第3项规定：对以经营商品期货交易、信息、投资咨询为名，实际进行外汇期货交易，且未与境外接盘下单的机构，由工商行政管理部门按超范围经营进行处理。 　　本案中，原告公司未经国家证监会、中国人民银行、国家外汇管理局批准和国家工商行政管理局核准注册，擅自接收客户从事了香港恒生指数期货交易。被告市工商局依据《企业法人登记管理条例施行细则》（以下简称“《细则》”）第66条第1款第（四）项、国办发（94）69号《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知》（以下简称“《制止通知》”）第5条，以原告公司超范围经营为由对其进行了处罚（本件处罚）。对此，原告公司提起撤销之诉，引用《查处通知》第1条第1项的规定，主张本件处罚显属越权（本件主张）。 　　法院首先对被告工商局提供的原告公司超经营范围从事期货交易的证据和所依据的行政法规和规章（本件处罚的要件认定）进行了审查核实，然后要求原告公司提供其已经接盘下单的证据。由于原告公司没能提供该证据，法院认定被告工商局在本件处罚中没有越权，判决维持本件处罚。[5] 　　在这个案件里，原告超经营范围从事期货交易这一事实是没有争议的，正因为如此，法院首先认定被告已经完成其举证责任。有争议的是原告擅自从事期货交易是否“已对外接盘下单”。如果这一事实存在，根据《查处通知》第1条第1项的规定，应该由外汇管理部门而不是被告对原告作出处罚。法院就该事实向原告求证，原告没能提供相应证据，法院据此否定了原告的本件主张，判决其败诉。应该认为，在这里，原告承担了对“（自己）已对外