中国知识产法学三十年(1978-2008)(一).doc

中国知识产权法学三十年(1978-2008)(一) 曹新明 中南财经政法大学 知识产权研究中心教授 , 梁志文 　　归2008年4月9日，国务院常务会议原则通过我国《国家知识产权战略纲要》(以下简称《纲要》)，6月5日，按照国务院常务会议的要求最后完成的《纲要》正式发布。这标志着经过整整30年“摸着石头过河”的探索，我国将知识产权战略提升到了国家战略的层面。《纲要》在序言中指出，经过多年发展，我国知识产权法律法规体系逐步健全，执法水平不断提高;知识产权拥有量快速增长，效益日益显现;市场主体运用知识产权能力逐步提高;知识产权领域的国际交往日益增多，国际影响力逐渐增强。知识产权制度的建立和实施，规范了市场秩序，激励了发明创造和文化创作，促进了对外开放和知识资源的引进，对经济社会发展发挥了重要作用。但是，从总体上看，我国知识产权制度仍不完善，自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出，知识产权滥用行为时有发生，知识产权服务支撑体系和人才队伍建设滞后，知识产权制度对经济社会发展的促进作用尚未得到充分发挥。 　　《纲要》的这一段叙述，实际上是对我国知识产权制度发展30年的一个基本结论。因此，我们循着这一主线，对我国知识产权制度发展的30年作一个简要回顾，以示对《纲要》的回应。 　　回顾我国知识产权制度发展的历史，不能不提及中国社会所走过的法制现代化历程。从中国历史来看，知识产权制度作为一个舶来品，是伴随着“坚船利炮”走来的。尽管有史料表明，我国宋代就已出现版权保护之现象;或者上古时期的干将镇挪为铸剑名匠所用而具有商标的意义，北宋时期的“兔儿为记”更是具有现代商标的蕴意;或者“专利”一词可追溯至《周语上》或《左传》;太平天国提出的纲领性文件《资政新篇》之中，也许有过建立专利制度的主张，但是，私权意义上的知识产权在中国的发展，只能以清末法制改革为起点，以1898年的《振兴工艺给奖章程》、1904年的《商标注册试办章程》和1910年的《大清著作权律》为标志清末法制变革是中国历史上千载难逢的时机，但深处乱世而风雨飘摇的中国，知识产权制度从未真正发挥过作用。新中国建立以后，废除国民党时期的“六法全书”，其中的知识产权制度也随之终结。直至20世纪70年代末，以《中华人民共和国中外合资经营企业法》等法律明文承认保护作为私权的知识产权之后，知识产权制度才在我国生根、开花、结果，才得以成长为今日的参天大树。以此为起点，知识产权制度在中国的发展历经了30年。因此，我们可以毫不夸张地说，在知识产权制度建设方面，我们用30年的时间走完了西方发达国家二三百年才走完的路程。“三十而立”，在知识产权制度逐步成熟之际，对其成长过程进行阶段性回顾与反思，肯定具有其价值。反思或回顾历史，并非老年人回忆过去的谈资，而是为了将来的发展，避免过去曾经走过的弯路，此即英国大哲学家、也曾做过法官的培根所说的，“读史使人明智”。 　　一、 从被动到主动:我国知识产权制度的必然转折 　　清末的法制变革，实乃当时中国的无奈之举，以为争取换回列强承诺的治外法权。此时建立的知识产权制度，也是“枪口下的法律’，。不论是知识产权制度的赞成者，还是反对者，都打着富国强民的旗号。譬如，在清朝末期的光绪年间，是否实行专利制度在维新派和顽固派之间展开过激烈的争论。赞成者认为，为使国家富强，必须大力发展民族实业，钻研新技新法，实行专利保护;而反对者则认为，专利制度妨碍仿制外国的新技术和新工艺，等于“自缚其众将士之手足”，主张走仿制道路。类似的争论在版权立法中也可以看到。 　　新中国的知识产权立法，以20世纪80年代《商标法》、《专利法》的颁布为第一个高峰，掀起了保护知识产权的热潮，开始了知识产权制度的重建工作。这次重建的理由，与其说是来自知识产权保护自身的需要，不如说是由于外来经济和政治压力的结果，“中国引进知识产权法的根本动机是来自对外开放政策的驱使，中国需要对外贸易、吸引外资以及从西方获取迫切需要的技术和设备”。故而，我国知识产权的当代立法不可避免地表现出被动的特点，而且具有强烈的功利色彩。 　　我国现行《商标法》、《专利法》和《著作权法》等的制定，受美国等发达国家的影响非常深刻。在1979年1月中美之间签订的《中美高能物理协议》中，美方要求中方承诺保护知识产权，这是新中国对知识产权问题认识的开端。当时的谈判者对于知识产权似乎是一无所知的，后来才由从事国际法研究的学者介绍国际法上的基本制度。同年7月7日签订的《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》第6条，全部都是有关保护知识产权的内容。该条共5款，全文如下: 　　“一、缔约双方承认在其贸易关系中有效保护专利、商标和版权的重要性。 　　“二、缔约双方同意