论fob合同下承运人签发提单的义务..docVIP

论FOB合同下承运人签发提单的义务. 依我国海商法，应托运人要求，承运人应当签发提单。但与承运人订立海上货运合同的人及向承运人实际交货的人都可能是托运人。在CIF、或CF（CFR）条件下，订约人与交货人一般均为卖方，因而承运人有义务向卖方签发提单，这应当不成问题;而在FOB条件下，一般认为买方因向承运人订舱，因而是托运人；但实际向承运人交货者往往是卖方，依法亦属托运人。那么承运人应向买方还是卖方签发提单？有关法律及理论和审判实践却远未明确。下述案例即相当典型。 　　 该案原告(卖方)与香港K公司(买方)订立FOB上海出口手套合同,付款方式为T/T;K公司指定被告为承运人,货物由原告交被告指定仓库.被告在香港签发具名托运人为买方的提单（装运港为上海）;虽曾书面询问原告是否可以将提单放行给原告,被告仍不顾原告要求将提单交给原告的书面指示,将提单直接交给了香港的K公司,后者则拒付部份货款.原告以被告越权放单为由诉至海事法院,判决:K公司负责订舱并交付运费,故被告在收到承运人签发的提单后交于K公司并无不当.在已有证据证明K公司为托运人的情况下,原告的交货行为不能认定为托运人.原告仅凭被告询问是否放单的函,认为其与被告形成了运输关系理由不当.原告的诉讼请求不予支持. 　　该案涉及谁是托运人及承运人应向订约托运人还是向实际托运人签发提单的问题.原审否定实际托运货物的卖方的托运人身份,同时认定承运人有权向订舱交纳运费的买方签发提单.本案实际上受到了天津海事法院1993年“和田”轮提单纠纷案一审判决的影响。 我们认为和田轮案一审判决及本案一审判决均是错误的。为明确FOB合同下承运人向谁签发提单的义务，首先有必要对托运人进行识别。 一、 FOB合同项下托运人的认定 　 《海牙规则》及《威斯比规则》均未规定托运人定义。《汉堡规则》第1条首次给托运人下定义。我国海商法第42条即源于汉堡规则的该项规定。但不幸的是，依汉堡规则，连接订约人与实际交货人之间的词是“或”字；因而依该规则应当只有一个托运人；但我国海商法则将两者并列，因而从字面意义上理解，在FOB合同下必然产生两个托运人。进而引发了我国司法审判及理论界众多争论。事实上有识之士早已注意到此点，并提出了积极的解决办法。 　　我国大多数学者并未注意到此问题，至少不够重视。　FOB合同下买方的义务之一是向承运人租船定舱，因而是与承运人订立海上货运合同的人，而卖方则是向承运人实际交付货物的人；依据海商法第42条规定似乎均应视为托运人。有些学者也是这么认定的但大多未加深入分析。例如：《海商法学》作者认为：“在FOB条件下，往往由买方向承运人订舱，订立运输合同。提单托运人栏中就要填写‘买方’…”。 《海商法条文释义》的作者强调：“FOB条件，安排运输的买方责任，托运人应是买方”。 《海商提单法》作者亦认为：“在FOB条件下，合同托运人是收货人即买方。”　台湾扬仁寿在其《汉堡规则》中说：“FOB贸易条件之买受人，乃系与运送人缔结海上运送契约之人，将之解为托运人，自甚允妥”。 日本的樱井玲二在《汉堡规则解释》一书中亦认为：“FOB条件，安排船舶是买方责任，与承运人签定运输契约的也是买方，买方就成为托运人”。 有些学者虽已注意到此问题，但提出的主张却似是而非。例如：有人主张：FOB合同下卖方托运人的地位是法定的，但前提是必须在托运人一栏中具名。 “和田”轮案一审判决及上述判例似乎即采此说。国外有众多学者及判例均认为用于外销的FOB合同下，只有一个托运人即为卖方。例如：Brett 法官在Stock v.Inglis案中指出：“FOB术语…托运人的责任与费用应由卖方或买方承担，取决于合同的规定。当FOB条件用于外销之场合，卖方通常是托运人。”　Brougham勋爵在Cowas-Jee v. Thompson Kebble案中说道：“ FOB合同，在卖方取得提单之场合，卖方而非买方是托运人。”　Duke法官在The Tromp 案中亦认为：“FOB条件，交付提单后付款，卖方而非买方在此种情况下被视为托运人本人。”　Paul Todd 在其《现代提单》一书指出：“买方同时又是托运人，并订立运输合同之情形在FOB合同中十分罕见。在典型的FOB合同中，卖方是托运人。”　《CIF FOB合同》的作者也认为：“在付款需提交提单或装运单据之场合，或其他条款规定卖方必须取得提单之场合，推定卖方作为托运人并承担由此产生的费用与责任。 ”《THE LAW OF INTERNATIONAL TRADE》一书的作者指出：　“whether the buyer or seller is to be considered as the sh