论不确定性对法律的基本建设作用..docVIP

论不确定性对法律的基本建设作用. [内容提要]由于人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间的巨大鸿沟，不确定性始终是人类社会生活必然面对的基本问题。法律，是人类为克服不确定性而拣选出来的应对手段之一。籍此，把义务，尤其是不能为的义务作为社会主体的行为边界，并通过发展法律的一般性特质来构建确定性的社会生活的做法一直左右着法律治理的理念和实践。近代以来的科学技术进步使法的确定性出现了问题并遭遇批判。在这个问题上持有一种相对的态度和立场将有利于我们在重建现代化的努力中深化对法的确定性的关切，重塑法的确定性权威，并在反思性认识基础上坚持一种融会了经验和理性的法治之路。 　　[关 键 词]不确定性/法的确定性/法律的一般性 　　不确定性是人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间对立的产物，是认识对象在人的视野里不能充分反映所致。有限与无限之间的紧张注定了人类自择穴而居时就开始面对各种各样不能完全认识、控制、驾驭和难以预测的风险。虽然经验和知识的累积不断增强着人的能力与信心，但是，绵延不绝又总是不期而至的新问题却依旧抖搂出人类智慧在无限面前的局促和无奈。不确定的境况深深影响着人类的生活，由于不确定性，“人们无法对生活整体中的许许多多的未知事物进行控制，这些东西永远导致了一种精神上的严重不安”，[1]（P12） 这就是恐惧。从“原始住民对生存斗争中的不确定性怀有深深的恐惧”开始到现在，人们仍然“无时不在恐惧之中，无处不在恐惧之中”。① P51） 然而，不愿束手待毙似乎是上帝为人所作的命运安排，试图通过各种延展性能的工具和手段驾驭不确定性，从而摆脱萦绕我们心灵的恐惧的追求与实践始终主导着人类文明发展的历史。法律，作为这个历史画面中的重要部分，自然承担着克服不确定性，保证人类社会生活的连续性、一致性和稳定性的历史重任。 　　不确定性也是人们在法律生活中必然面对的问题。在法学中，不确定性对司法的影响一直受到广泛的关注，以至于在论及不确定性时，一般都从司法的角度认为“不确定性是指对法律规则的含义和它们应该如何于适用特定案件中缺乏确定的认识”。[2]（P382） 司法是法律生活的重要领域， 司法的不确定性的确是我们应该认识和分析的。然而，不确定性对人类法律生活的影响不仅仅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的观念、制度、行为等各个层面。就基本方面而言，它不仅左右了人们的思想进路，而且操控着法律发展的必然性脉络，使法律发展在各个阶段都打上了与不确定性作斗争的深深烙印。特别是，当我们在饱经现代社会不断涌现的错综复杂问题的折磨和面对后现代思潮的激烈抨击、淋漓解构和彻底颠覆之后，已无法否认并更清醒认识到，17世纪以来的现代化努力在使基础性、普适性、同一性、一元性、合理性、确定性等现代性因素成为现代社会理性的价值追求时，其话语也不自觉地带有一种绝对或真理意义时，今天通过追溯历史，分析不确定性在法的产生、发展过程中对法律理念和制度建设发生的深刻影响，探究人类生活的不确定性境况对法律的基本建设作用，这对修正具有霸权性的法的确定性话语，重构我们对错综复杂的法律现实的理解和认识，并在反思性认识基础上坚持一种融会了经验和理性的法治之路具有非常重要的意义。 　　一、不确定性对法律生成的本源意义 　　法律的产生和形成是一个漫长的过程，对其必然性的揭示和特点的分析有很多视角，如理性、正义的价值分析和阶级、国家的实证分析等。恩格斯从阶级分析的视角认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要，即把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[3]（P538—539） 恩格斯的分析是以法律的物质制约性为前提，即法律受到生产力、生产关系等社会物质生活条件的制约。物质制约性当然是重要的，但从整个人类生活的场景来看，它对法律产生的意义仍不具有根本性，因为它毕竟只是人类生活境况的不确定之表现而已。不确定性，作为人类社会生活的基调，对法律的产生和形成才具有本源意义。在这个意义上，我们可以说，法律的产生和存在是人类克服不确定性的需要，法律是人们拣选出来的用来应对不确定性的手段。当然，在这个过程中，人的经验积累和认识深化非常重要，只有这种积累和深化到一定程度，如能将对象的范围和性质在一定条件下予以明确，并以规则的形式确定下来，作为进行可控性生产和生活的一般或基本条件，法律才可能出现。当一般意义上的规则被赋予了一种更有效的权威性，即成为法律后，社会关系的连续性、稳定性和有序性进一步增强。与此相应，人们的焦虑感不断减少，安全感增加，生活的信心和勇气得以焕发。 　　在法律的幼年期，义务要求，尤其是禁止性的义务要求在法律中不仅