论执行中的担保问题..doc

论执行中的担保问题. 论文摘要： 在执行过程中，被执行人由于种种原因不能立即履行法律文书所确定的义务，或者立即履行法律文书确定的义务对自己较为不利，或者解决立即履行义务所带来的困难，法律一般允许在一定条件下，可以由被执行人或者第三人依法向人民法院提供担保，以达到延期履行义务的目的。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”执行担保行为发生在执行程序中，担保法中的担保行为发生在民事活动之中，但执行担保本身也是一种担保，因而也应适用《担保法》的有关规定。但是，执行担保与通常的担保有许多不同之处，如通常的担保是向债权人作保，而执行担保不仅仅是在向作为申请执行人的债权人作保，而同时也是在向法院提供担保；又如通常的担保必须采取合同形式由双方合意达成协议，而执行担保不一定必须用合同形式，法院不作为担保合同一方当事人与担保人协议担保，法院只要审查认为被执行人提供的担保合法有效，即可承认接受。本文从执行担保的概念及条件、债务人和担保人间的执行顺序、担保人间的执行顺序、执行程序中实现抵押权、担保物权竞合时的受偿顺序、执行中保护第三人担保物权等问题，对执行中的担保问题进行了系统的论述，阐明了担保人与债权人、债务人的关系和所应担负的担保责任，及担保物权竞合时的受偿顺序、保护第三人担保物权等问题的处理方法。不妥之处，敬请批评指正。 关键词nbsp; 执行nbsp; 担保nbsp; 问题 nbsp;nbsp;nbsp; 引言 nbsp;nbsp;nbsp; 执行与担保法、合同法等民事实体法有密切关系，执行中经常遇到有关担保的问题，由于我国担保法过于原则及最高法院对担保法所做的解释与法律本身存在不一致等原因，其中一些问题对不少执行人员来说仍比较模糊，笔者在实践的同时作了一点粗精选的思索和简单的整理，不当之处敬请批评指正。 一、执行担保的概念及条件 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百六十九条及《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十四条、第八十五条也对执行担保作了相应的规定，但都没有对执行担保进行明确的定义。笔者认为应该给执行担保这样一个概念：执行担保就是在执行中，被执行人对立即履行生效法律文书中所确定的义务确有困难，被执行人或第三人以其财产向人民法院提供担保并经申请执行人同意而暂缓执行，被执行人逾期仍不履行，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产的一种制度。 执行担保应当具备以下条件： 1、被执行向人民法院提出申请一般应递交书面申请，以便查证；2、经申请执行人同意。执行担保需要被执行人与申请执行人协商，取得其同意为条件，因为直接涉及到申请执行人权益；3、人民法院决定暂缓期限、暂缓期限应与担保期限一致，但最长不得超过1年；4、有确定的担保或者担保人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第212条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条要求，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人书面作担保。被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质将担保物移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续。 二、债务人和担保人间的执行顺序问题 债务人和担保人间的执行顺序是由生效法律文书确认的担保人应承担的责任决定的，而担保人应承担的责任又是由担保合同中约定的担保方式及担保是否有效等因素决定的。 （一）下列情形下，必须先执行债务人，只有在对债务人的财产强制执行后仍不能清偿时，才能执行担保人： 1、生效法律文书确认保证人承担一般保证责任。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）赋予了一般保证的保证人先诉抗辩权，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）据此规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”因此，一般保证的保证人是第二顺序债务人。一个例外是，人民法院立案执行后发现