破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心（上）..doc

破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心（上）. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 一、破产保全的内涵及功能 nbsp;nbsp; nbsp; 　 破产法是调整债权债务关系的法律，但它不同于“合同法”等一般意义上的私法，它只关注在债务人不能清偿到期债务或者可能丧失清偿能力时，如何使各个债权人得到公平的受偿。因此，破产制度建立的基础是债务人破产之前所形成的债权债务关系。这些债权债务关系的固有特点决定了破产法不能毫无根据地改变这种私法意义上的权利义务约定。然而我们必须承认，破产程序建立的基础是债务人财产可能或无力清偿所有债权，其中，无担保债权人注定不能得到足额的清偿，有担保债权人虽说可以通过行使担保权获得偿债，但还要看担保物是否存在且是否有足够的交换价值。基于此，破产程序一开始便会对各种债权人包括某些担保债权人的利益直接形成威胁。各个债权人的自利本性驱使其抢先执行债务人的财产，其结果是债务人的财产将遭受毁灭性打击。这时就需要设计一项法律制度，既能够保证各个债权人的平等性又能阻断个别债权人的抢先执行，使所有的债权人在破产程序开始时都处于同等地位。破产保全制度将完成这一使命。 nbsp;nbsp; nbsp; 　 传统破产立法的目标在于惩罚债务人，与此同时实现破产债权的受偿。基于该目标建立的破产保全制度的功能是惟一的，即阻断个别债权人抢先执行。现代破产立法目标不再是惩罚债务人，而是把挽救债务人，帮助其东山再起作为破产立法最高目标；对于债权人而言，不仅仅是通过破产程序获得公平受偿，而且要保障其获得最大限度的受偿。这些目标赖以实现的前提是债务人必须拥有相对稳定而又充足的财产。债务人财产的稳定性要求破产程序开始时，债务人财产必须保持完整状态，以实现保值；充足性要求债务人财产应当实现适度增值。有了稳定而又充足的财产，破产预防目标和破产债权最大化受偿目标方可实现。为了实现破产立法目标，就需要对破产前的债权债务约定进行强制性地适当调整。首要也是最重要的调整就是在破产程序开始时限制债权及其从属权利的实《比较法研究》 2008年第3期现以及债务履行行为，这样才能保持债务人财产的完整状态。对破产前的债权债务约定进行调整的重要制度之一便是破产保全。因此，破产程序开始时保持债务人财产的完整性，就成为破产保全的核心功能。 nbsp;nbsp; nbsp; 　 由此可见，“破产保全”是指破产程序开始时为保持债务人财产的完整性而限制以债务人财产为标的的执行行为及其他行使权利的行为的制度。 nbsp;nbsp; nbsp; 　 我国破产法并没有“破产保全”的概念，国外立法的称谓也不统一。理论上“破产保全”是指破产程序开始时旨在保持债务人财产的完整性所给予的限制性措施的统称。破产保全制度设立的基础是破产程序开始前所有破产债权人的地位的平等性，目的是为了保持债务人财产的完整性从而实现破产预防和破产债权最大化受偿。破产保全的实质就是保护债务人的财产在破产程序开始时处于完整状态，可以增加，但不能以任何形式减少。 nbsp;nbsp; nbsp; 　 “破产保全”不同于民事诉讼保全。民事诉讼保全是为了保证裁判的顺利执行，对被申请人的行为或者特定的财产采取的法定强制措施。适用民事诉讼保全时，必须由申请人提出申请，提供相应的担保后方可实施。破产保全的主要目的不是为了保证破产程序的顺利进行，而是为了破产预防目标和破产债权人最大化受偿目标的实现，限制或禁止任何旨在减少债务人财产的行为发生。一般说来，破产保全不需要提交申请，也不需要提供担保，只要破产程序开始便发生破产保全的效力。破产保全的效力不是对债务人财产采取冻结、查封、扣押等诉讼保全措施，而在于中止或禁止可能使债务人财产减少的行为。即便是对债务人财产采取民事诉讼保全措施的，也会因债务人破产而适用破产保全来解除民事诉讼保全措施。如我国《破产法》第19条规定，法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除。因此，就破产保全与民事诉讼保全的关系而言，破产保全的效力高于民事诉讼保全的效力。 nbsp;nbsp; nbsp; 　 破产保全制度的确立和发展受破产立法理念的影响。早期破产立法理念是惩罚债务人，与此同时使所有债权人获得公平受偿。现代破产立法理念不再是惩罚债务人，而是保护债务人，通过破产预防制度实现债务人的再生；破产债权人也不再以通过破产获得公平受偿为满足，而是在获得公平受偿的同时实现最大化受偿。基于现代破产立法理念构建的破产法的内容除了破产清算制度外，还包括为避免破产清算设计的破产和解和破产重整等破产预防制度。由此，“破产”有了广义和狭义之分。狭义“破产”仅指破产清算，《日本破产法》中“破产”即是；广义“破产”包括破产清算和破产预防，《美国破