私法和基本权利：一个怀疑的视角..docVIP

私法和基本权利：一个怀疑的视角. 　　「摘要」当下法律发展的一个重要趋势就是公私法的交融，然而这种交融所带来的并非全然是赞扬和欢呼之声。宪法以及包含于其中的基本权力能否，以及（如果可以的话）在多大程度上能够在私法领域适用依然是争论不休的问题。本文的作者力图回顾私法宪法化的可取性并分析这种发展带来的不利影响。文章认为，由于基本权利在私法案件的判决推理中仅仅能够起到辅助性的作用，并且基本权利的含义以及相互之间的位阶极为模糊，使得其不能为私法案件的判决提供足够的指导，更为重要的是，基本权利的功能在于防止公共权力插手私人之间的事务，在私人关系中强制适用基本权利并没有多少正当性，因此宪法和基本权利对发生在私人主体之间的案件的裁决只具有有限的价值。当然，这并不是说基本权利对于私法案件的判决毫无意义。文章指出，基本权利仍然可以为私法案件的判决提供两种额外的功能：即提供价值与知识的指导，并提醒法院加强对人格尊严的重视。当然，这两种功能发挥的前提依然是让私法来裁决私人主体之间的纠纷。 　　「关键词」基本权利；公法；私法；私法宪法化 　　「正文」 　　1 简介 　　基本权利对私法的适用是一个争论不休的问题。在过去10年间，许多国家都见证了基本权利对合同法、侵权行为法和财产法影响的不断增强的趋势。这种发展，有时候被称为“私法‘宪法化’”（ constitutionalisation），通常被视为是非常有益的。[①]允许基本权利对私人主体之间的关系进行调整看起来是一个比较不错的想法。然而，将那些被认为是处理国家和公民关系甚为公平的普遍标准亦适用于私人主体之间是值得怀疑的，毕竟基本权利最初被规定时只是为了处理国家与公民之间的关系。本文的目的是回顾私法宪法化的可取性以及这种发展带来的不利影响，因此我无意描述该领域的现状；相反，我将重点关注基本权利影响的可取之处的规范性问题，并试图探索适应这种影响的最佳路径。 　　这里应当做出两个重要的限定。首先，私法宪法化的现象通常是与判例法相联系的；特别是一国的法院在判决中越来越多地参引基本权利已经受到了人们的普遍关注，本文同样以这样的论题为限，我将不会讨论一国立法机关在该领域时而起到的深远影响。其次，本文不关注像个人的自由迁徙权利这样的被称作欧洲自由权利的问题，因为这些自由同样受到了来自一国立法机构的巨大影响。尽管这种影响有时候同样是以“宪法化”这样的措辞来出现，但是在这里将不会被讨论。[②] 　　本文将遵循以下的结构：下一部分将致力于对私法宪法化概念的界定。应该说，在讨论它的价值之前界定其到底意指何种含义是非常重要的。第三部分是本文的重点——即为什么在我看来基本权利在私法判例法中仅仅具有有限的价值。最后，在第四部分，我所得出一个一般性的结论是，在民事案件中宪法权利仍有一定的适用空间。 　　2 什么是“私法宪法化” 　　一般而言，私法宪法化可以被描述为最初调整国家与公民之间关系的基本权利现在越来越影响到私人主体之间的关系。这些权利可能会以成文法的形式被明确规定到一国宪法或者是一部人权公约（如欧洲人权公约）中，也可能是以不成法的形式出现。当然，这种界定是相当宽泛的；它至少需要从两个不同的方面进行提炼。首先存在的问题是，当人们在讨论宪法化的过程时到底意指私人主体之间何种类型的关系。其次，由于这个定义无法告知人们应当如何确切地理解基本权利的“影响”，因此其是相当模糊的。 　　首先需要提炼的是关于私法和基本权利飞速增加的文献资料。[③]宪法化经常被被归结为基本权利在合同法、侵权行为法和财产法领域影响的不断增加。家庭法（Family law）则通常被人们所忽视。当然，欧洲人权公约第8条对‘家庭生活’的保护已经十分深入地渗透到欧洲大多数国家的法律体系中了，[④]但是，当有人谈起私法的宪法化时，这是一个非常好的理由将家庭法抛在一边。由于家庭法在很大程度上具有公共政策考量的特征，这使得它很难跟私法的其他领域相比较，因为在这些领域私法自治是非常重要的。除了这一点，谁都无法否认在过去数十年间发展起来的关于宪法化的争论，最初偏偏是由忽视了公法学界已经非常发达的“人权的对个体效力”（horizontal effect）理论[⑤]和国家的“积极责任”理论的私法学者挑起的。[⑥]尽管它来自一个不同的视角，但是这些学说所要解决的问题和我们所关注的宪法化争论是完全是一回事；如果这个事实被忘记的话，那是相当不幸的。从私法与公法的边界对该问题进行学术研究，对公法和私法来说都是有利的。 　　其次，区分基本权利对私人关系产生影响的各种不同路径是非常必要的；这种区分不仅依赖于法律领域（合同法、侵权行为法和财产法）和适用基本权利的主体（立法者或者法院），而且还依赖于论证的方