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以贷还贷中保证人之责任 摘要:以贷还贷在金融机构实践中较为普遍,但其在法律上效力为何未至明确#65377;以贷还贷中保证人应区分知情保证人与不知情保证人而异其责任#65377;对前贷与后贷同一之不知情保证人之责任亦应区别情况而为断定#65377; 　　关键词:以贷还贷;知情保证人;不知情保证人 　　　　 　　一、问题之提出 　　 　　甲银行办事处在1995年9月之前贷款80万给乙厂,乙厂到期没有归还此贷款而形成呆账#65377;1995年9月29日,甲银行指使丙信用社(甲银行办事处和丙信用社原是两块牌子,一套人马,1994年底分家,但它们的主管单位仍是甲银行)以购货名义贷款80万给丁厂,贷款期限至1995年10月25日,贷款用途是“购货”,担保单位是戊镇政府下属财政所#65377;丁厂以购货名义将此80万元转给乙厂,甲银行办事处以特种转账传票直接将此80万元扣收以归还乙厂的80万元欠款#65377;甲银行后将该债权转让给蔡某,蔡某向法院提起诉讼要求戊镇政府承担担保责任#65377;戊镇政府抗辩认为,乙厂和丁厂系两块牌子#65380;一套班子,主体同一,本案是以贷还旧,但本案还不是一般恶意意义上的以贷还旧,而是甲银行为了自身利益,事先精心策划设计,设好圈套,然后叫丁厂予以配合,再找戊镇财政所进行担保的恶意贷款骗保行为,故保证人无须承担保证责任#65377;法院判决认为,关于以贷还贷的问题,戊镇政府提交的1995年9月29日丁厂开具给乙厂的转账支票(复印件)载明用途为购货,现戊镇政府没有足够证据证明丁厂和乙厂实为一个法人,乙厂还款,不能认定为就是丁厂还款#65377;而且即使丁厂贷款的实际用途是以贷还贷,因借款合同载明借款人有转移贷款用途等违反合同行为的,担保人也要承担连带责任,戊镇财政所作为保证人在借款合同上盖章认可,据此也不能免除其民事责任#65377;①对本案若认定乙厂与丁厂系同一主体,则所涉以贷还贷问题之性质及效力为何?保证人的责任状况为何?此攸关债务关系当事人与保证人间利益衡量,殊有探讨之必要#65377; 　　 　　二、以贷还贷行为性质及效力 　　 　　以贷还贷指借款人在旧贷款未清偿之情况下,与贷款人签订新的贷款合同,以新贷之款项清偿旧贷款的行为#65377;构成以贷还贷需具备两个要件:(1)客观上有以新贷偿还旧贷之行为;(2)主观上需债权人与债务人有以新偿旧之共同意思表示#65377;仅单独一方之意思不能认定为以贷还贷行为#65377;以贷还贷之意思于合同中订明固不生任何问题,但多数情况下当事人间意思并无确实书面证据以资证明,在此应允许使用推定之方法认定之#65377; 　　就以贷还贷行为的效力问题,司法实践中存在两种意见#65377;其一为有效说#65377;我国法律并无限制此种以贷还贷行为,民事关系无法律限制者即为自由,当事人自可作自主约定#65377;而且,以贷还贷在银行实践中较为普遍,若规定无效,会造成金融秩序的动荡#65377;其二为无效说#65377;认为以贷还贷规避国家对贷款规模的限制,与《贷款通则》的精神相违背,应认定为无效#65377;笔者认为有效说较为可取,理由分述如下:(1)现行法律并无限制以贷还贷之规定#65377;私法领域法律未禁止即为自由,当事人约定以新贷偿还旧贷为其意思自治之空间,法律未有限定即应有效#65377;(2)司法适用中多肯认以贷还贷为有效#65377;(3)金融机构实践中存在大量的以贷还贷行为[1]#65377;从应然意义上言,以贷还贷违背商业逻辑,应否定其效力#65377;盖债务人起前债务已陷于履行不能,则其已然丧失商业信用,允许对资力不足之债务人贷新款还旧款,等于纵容债务人失信#65377;但如果否认以贷还贷之效力,金融不良资产将会突增#65377;金融机构出于减少呆死账之政策考虑,允许债务人以贷还贷,虽为法所不禁,但实为无奈之举#65377;(4)以贷还贷并未造成各方当事人利益失衡#65377;从实际效果上看,债务人借新贷还旧贷,对债务人和债权人无不利影响#65377;最高人民法院《关于适用lt;中华人民共和国担保法gt;若干问题的解释》第39条规定,主合同双方协议以新贷还旧贷的,保证人不承担民事责任,而未表述为“无效责任”,等于间接承认了主合同(以贷还贷)效力#65377;否则,主合同若无效,保证合同当然无效,司法解释就应从无效保证角度表述保证人之责任#65377; 　　 　　三、以贷还贷中知情保证人之责任 　　 　　以贷还贷行为在当事人间具有效力,是否当然及于保证人?即保证人对借款人之贷款用途之变更是否可免除保证责任?因保证债务为从债务,前贷保证人之保证债务随主债务的消灭而消灭固不生问题#