羅马法上占有保护的理论重构.doc

罗马法上占有保护的理论重构 杨佳红 西南政法大学 讲师 　　关键词: 占有保护/占有令状/诉讼保护/重构 　　内容提要: 占有制度可谓是物权法上最具根本意义的制度,整个物权法其实就是以占有为基点建立起来的。占有理论的核心在于对占有的保护,对罗马法上的占有保护理论进行客观详尽的研究不仅有助于填补理论研究的空白,也有利于澄清长期以来对该问题研究的疏漏和谬误。 　　罗马法上对占有的保护是通过占有令状和诉讼两种途径实现的。不过直到帝政时期之前诉讼对占有的保护只具有补充性,所以占有令状的保护方法显得更具有普遍性和重要性,但我们却不能因此而忽略诉讼方式对占有保护的作用。学界很多人只顾及占有令状的作用而对诉讼方式的保护避而不论至少是不全面的,需要更加审慎而深入的研究。 　　一、占有令状保护 　　(一)占有令状的起源和作用 　　古典法上对占有的保护主要是通过请求令状的方式予以进行的,这就是“占有令状”。关于占有令状的起源和功能,罗马法学上似无明确的说明,学界对此也争论颇多 [1]。对此问题,我们试着走进古罗马法进行探寻吧。 　　在论述占有令状的作用时,乌尔比安认为(D.41. 2. 35) ,对占有争议的处理结果仅仅是裁判官宣布争议方中谁占有物,并不解决所有权问题,其结果将是,在占有诉讼中败诉的一方在提出所有权之诉时将充当原告 [2]。优帝坚持了这种对占有令状作用的认识( J. 4. 15. 4) ,认为占有保持令状所要达到的目的无非是确定占有应当属于何方,而这只是作为所有权诉讼的预备阶段而已 [3]。 　　那么这真是占有令状发布的初衷吗? 对罗马法学家的原始论述提出质疑在有些人看来也许是异想天开甚至是个笑话,但是,如果我们联系罗马法上最初的民事诉讼方式,联系占有令状产生的渊源,我们也许不该不屑一顾而该冷静思索了。 　　近现代法学家通常只考虑到了一种情形,即占有人占有某物时对其他任何人都是合法的,但对真正的所有人却是不正当的。而占有令状发生的情形却是这样的:占有人对物的占有不但对其他任何人都是合法的,而且对所有人也是正当的。占有令状是某物在市民法上的所有权不能被承认时,为保护对物之利益的享有而创设的。这就像裁判官扩大继承的范围,授予遗嘱人新的权利一样,扩大了财产保护的范围,而占有令状正是其使用的工具。因此,占有令状本身不是目的,而只是达到目的的手段。因此如果不联系占有所想达到的根本目的就不可能正确理解占有令状的各种类别 [4]。一个旁证是,内拉蒂在论述普布利西安之诉的创设目的时明确认为:“普布利西安之诉的目的不在于剥夺所有人之物(创设该诉的根据首先是公平,其实是‘如果物不属于占有人’之抗辩) ,而是为了保证善意购买某物并因此获得物之占有的人更好地享有该物。” [5] 　　罗马法因为民事诉讼形式的问题,占有纠纷总是优先于所有权的纠纷(G. 2. 148. ) (也许正是这一点导致了人们认为占有令状的目的无非是所有权诉讼的前置阶段吧) 。罗马法上最古老的民事诉讼形式是宣誓决讼( sacramentum) ,它最初仅用于解决所有权问题。在诉讼开始前,裁判官需要就一个具有重要意义的先决问题作出裁定。因为该诉先假定没有原告和被告,只有发生争吵的两个人而已。因此,第一步,裁判官有义务来决定谁是原告谁是被告。这可不能任意或武断地加以决定,因为举证责任由原告负担,在很多情况下这就等于被告已经获胜了。第二步才是对讼争物的管领予以确定。这些步骤是为了追求公平,因为被告可以获得对于占有人(讼争发生时事实上占有该物的人)而言更为有利的地位。 　　一种常见的情况是:甲占有一块农地已有相当长的时间之后,乙出来宣称该地是自己的并对甲加以驱逐,甲遂对裁判官提起宣誓决讼。那么裁判官应该决定谁是被告呢? 他首先会想到是乙,因为当诉讼开始时是乙在占有该地。但是法谚说“任何人不得因为自己的过错从损害他人中获益”,而且如果给予乙以有利地位的话,这无疑是对违法行为的鼓励。因此我们可以想到,甲应该被列为被告并且回复占有,除非乙能证明自己的所有权。用法律专业术语来说,乙取得的占有是不正当的( injusta)或者是有瑕疵的( vitiosa) ,因此不应该得到支持。即便乙不是以暴力驱逐甲,而是等甲离家后去占有甲的土地,乙所处的地位也不会有什么大的改善。这就必然要求裁判官心中对占有有明确的法律认识。 　　现在我们再回头来看,占有令状的初衷是为了确定所有权之诉的原告和被告吗? 回答显然是否定的,因为占有是不是所有权之诉的前置性问题恰恰就是裁判官在宣誓决讼中第一个要解决的问题,而且没有任何理由和必要去为了同一个目的而发布令状。但是,如果我们假设在有些案件中,占有不是所有权之诉的前置性问题,而就是双方当事人之间惟一的和最终的问题,那么此时,宣誓决讼将无适用的余地,占有保持令状就完全必要了。 　　古