跨國银行并表监管实施的法律问题.doc

跨国银行并表监管实施的法律问题 ——兼评国际商业信贷银行的倒闭 蔡奕 副研究员 　 　　内容提要: 国际商业信贷银行(BCCI)的倒闭，是20世纪末在国际金融界引起巨大反响的事件，当时被称为是“世界金融史上最大的丑闻”。导致BCCI被关闭的因素很多，其中的主要原因之一是母国并表监管的缺位和不得力。事件虽已过去十年，但事件所折射出的并表监管实施中的诸般问题，并未从根本上得到解决，仍在时时威胁着国际金融体系的稳健与安全。故本文以史为鉴，结合BCCI案例，剖析跨国银行母国并表监管实施中存在的法律问题。 　　一、母国的确定 　　跨国银行母国对其海外就行使并表监管权的法理依据是属人管辖原则，因而跨国银行国籍的认定与跨国银行母国的确定具有密切的联系。依据传统国际法，确定法人国籍的标准主要有三种： 　　1、依成立地(或登记地)法律确定。根据英美法的传统观念，一个团体的本国就是该团体按照其法律而成立(组成法人的法律)的那个国家。以此标准确定法人国籍的主要理由是：合法性是法人开展活动的前提条件，法人的股东、财产、经营部门诸要素须经成立国法律的甄别审核之后，法人方可登记设立。从这个意义上说，法人的法律人格是由其成立国赋予的，相应地法人的国籍也应从属于其成立国的法律。 　　2、控制原则。依据该原则，一个团体具有对它施加优势影响的那些国民的国家的国籍。在第一次世界大战之后，这个原则被国际仲裁实践频仍适用。控制因素通常表现为资本控制，在特殊情形下，技术、人员、信息等事实上控制(de facto control)也可成为判定法人国籍的依据。 　　3、主营业地或管理中心所在地标准。即以法人主营业所或实际管理中心所在地为依据来确认法人的国籍。采取这种标准多出于控制贸易或实施相关税收协定的特定目的，实践中并未被普遍采用。 　　以上仅是传统国际法确定法人国籍的一般标准，具体到跨国银行母国的确定，在BCCI事件爆发之际，世界范围内并没有明确统一的判定标准。BCCI没有确定的母国承担并表监管责任，这是导致其覆灭的核心原因之一。 　　BCCI是一个结构复杂的金融集团。该集团的控股公司为国际商业信贷银行控股公司(BCCI Holdings)，其注册地在卢森堡，主要业务所在地却为伦敦，两个子公司分为BCCI.S.A和BCCI Overseas,前者在卢森堡注册，在15个国家设有47家分行和2家全资子行，后者在开曼群岛注册，在28个国家设有63家分公司。BCCI其它全资子公司或联属企业，大约在30个国家设有255家银行机构，包括办事处、信贷机构、财务公司等。此外，BCCI还有两家重要的关联企业，它们是在开曼群岛注册的ICIC Overseas和ICIC Holdings，它们虽然不是BCCI控股公司的子公司，但与之有密切关联。 　　BCCI母公司及两个主要子公司均在卢森堡注册成立，从成立地标准看，对BCCI承担并表监管责任的国家应为卢森堡。但实际上，BCCI 98%以上的业务均在卢森堡之外进行，其主营业所与管理中心早已迁往开曼群岛等离岸金融中心。依据主营业地或管理中心标准，似乎应由开曼群岛等主营业地承担母国并表监管责任。如此，使得对BCCI的母国并表监管陷入一个尴尬的境地：BCCI的登记成立地卢森堡认为“对于一个98%以上的活动处于其管辖范围之外，并且其它国家监管当局不承担母国并表监管责任的银行集团，由卢森堡承行使充分的统一监管是不可能的”， [1]实际上，早在80年代后期，卢森堡监管当局就承认无力对BCCI进行有效监管，要求将其子公司BCCI.S.A迁往其它国家注册; [2]而作为其主营业地和管理中心的其它国家，或是本身离岸金融中心的地位使其欠缺并表监管的积极性(如开曼群岛)，或是缺乏作为母国的有效依据难以取得其它国家的配合与支持(如英国)，致使始终未能有一个确定的母国对BCCI实行并表监管，即便是嗣后英国、法国、卢森堡和开曼群岛成立专门的“监管者联盟”(college of regulators)也无济于事。母国的缺位与并表监管的不力直接导致BCCI欺诈交易盛行，负债累累，最终走向覆灭的命运。 　　BCCI暴露出的母国确定标准问题，引起国际社会的极大关注。各监管当局纷纷改弦更张，颁布具体的母国确定标准，以明晰对跨国银行的母国监管责任，逐渐形成两套较为成熟的准则：一是欧盟所普遍实行的发证标准;另一类是巴塞尔委员会所推荐的“控制利益”标准。 　　欧盟的发证标准，可简要概括为“谁发证，谁监管”，即由发给跨国银行许可或执照的欧盟成员国主管当局承担并表监管责任。发证标准，实际上是一种变相的成立地(或登记地)标准，它以颁发许可证或执照作为银行成立的标志，并以此确定银行的母国监管当局。 　　1992年4月6日，欧共体委员会通过了《关于并表基础上的信用机构监管指令》(以下简称《并表监管