跨國银行破产法律制度基本原则之探讨.docVIP

跨国银行破产法律制度基本原则之探讨 季立刚、张梦珣 　 　　关键词: 跨国银行破产/法律制度/两对原则 　　内容提要: 随着经济全球化浪潮的不断高涨，跨国银行获得了迅速发展。如何防范与处置跨国银行出现的风险、建立较为健全的跨国银行破产法律制度，是国际社会面临的重要课题。确立跨国银行破产法律制度的基本原则，是构建跨国银行破产法律制度的基石。本文主要探讨跨国银行破产法律制度中的两对基本原则。 　　近年来，随着各国对金融管制政策的调整、国际资本流动的加速以及发展中国家金融服务业的进一步开放，金融自由化浪潮席卷全球。在金融自由化和全球化这一进程中，跨国银行获得了前所未有的发展。然而，跨国银行在其快速扩张过程中，除了面临国内银行经营过程中所不可避免的风险外，如信用风险(credit risk)、流动性风险(1iquidity risk)等，还将面临着跨国经营所特有的风险，如国家风险(country risk)、汇率风险(exchange rate risk)等等。这些风险通常是跨国银行本身所难以预见、难以控制的 [1]。从金融安全的角度看，风险的存在必然要求建立相应的防范与化解机制。但是，受国家主权效力的影响，各国的金融监管措施对跨国银行往往难以奏效。这样，跨国银行经营中潜在的风险如果得不到及时、有效地控制，当风险积累到一定程度时，跨国银行的经营必然会出现困难和危机，最终可能导致跨国银行的破产。1995年英国巴林银行的倒闭就是一个例证。 　　最让各国金融监管当局感到棘手的问题是：由于各国政治背景、经济发展水平和法律文化不同，各国在规范银行破产时所适用的法律也有所不同，国际上也没有处理跨国银行破产的国际条约或通行准则。凡此种种，都给处理破产银行的资产、满足债权人的求偿带来了复杂性和不确定性 [2]。1991年，在约70个国家设有390个分支机构的BCCI(国际商业信贷银行)的崩溃，再次证实了在不同司法管辖区域内处理跨国银行破产问题的确是相当复杂的。本文仅对跨国银行破产法律制度中的基本原则进行分析和探讨，比较研究美、英、日在这一问题上的立法与司法实践，以期提供有益的借鉴。 　　一、跨国银行破产法律制度中的两对基本原则 　　跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构、并在一个决策机构下进行经营活动的银行 [3]。所谓跨国银行破产，一般是指跨国银行总行的破产，当跨国银行的总行破产时，境外分支行作为跨国银行的一部分进入破产程序;但也可能在跨国银行的分支行出现危机后，分支行连同总行一起进入破产程序。那么，当跨国银行破产时，到底应该由哪个国家对分行进行破产清算?是分行所在的东道国、还是跨国银行总行所在的母国?如果跨国银行在一国境内并未设立分支机构，却有资产以某种形式存在，应该由哪个国家对这部分资产行使破产管辖权?这些问题是跨国银行破产制度中的核心问题。在跨国银行破产立法中，存在着两对基本原则，即普遍性原则(universality principle)与地域性原则(territoriality principle)、单一实体原则(single entity principle)与独立实体原则(separate entity principle)。 　　公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分配，是破产立法的宗旨所在，也是破产程序追求的目标。所以，当跨国银行在其母国被宣告破产时，能否将该银行位于国外的财产归入破产财团，即该破产宣告是否具有域外效力，是处理跨国银行破产时首先需要解决的问题。普遍性原则与地域性原则是解决这一问题的依据之一。 　　普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，认为其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产。也就是说，母国当局对整个破产程序享有管辖权，无论银行的财产位于何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一地管理和分配，而其他国家或地区(银行财产所在地)则协助搜集和管理银行在当地的财产，并将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理人。与普遍性原则相反，地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行使，属于公法上的行为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为;跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区。因此，地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神 [4]。 　　单一实体原则和独立实体原则，是解决这一问题的另一对原则。根据有关国家或地区的法律规定，如英国、卢森堡等，外国银行在其境内所设立的分支机构，并不具有独立的法人地位;该银行(包括总行和全球范围内的所有分支结构)将被视为单一法人;一旦跨国银行的总行在其母国被宣告破产，作为跨国银行一部