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当代法治国家的刑罚权理念 　　摘 要：刑罚权是一柄双刃剑，其在保护人权的同时也容易侵犯人权。刑罚权能否受到有效的规制，是一个国家是否真正实现法治的重要标志。在全面推进依法治国的过程中，如何审慎、节制地发动和行使国家刑罚权，是刑罚权理论研究应关注的核心问题。探讨当代法治国家的刑罚权理念，有助于刑罚权的规范运作和刑罚制度的变革。 　　关 键 词：刑罚权；刑罚权规制；依法治国 　　中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）07-0117-06 　　随着社会权力的发展及其对国家权力的制衡，当代刑罚权的运作开始呈现出理性和节制的趋向。刑事法律在社会中的作用被重新衡量，刑法的谦抑性、最后手段性和对刑罚权的遏制理念也有了新的解读。在全面推进依法治国的过程中，权力的正当性和有限性行使以及对公民个人权利的崇尚，深刻影响着当代法治国家的刑罚权理念。 　　一、刑法和刑罚权谦抑理念 　　刑法谦抑也就是刑法的节制。平野龙一教授认为，刑法的补充性、不完整性和宽容性是刑法谦抑的三层涵义。[1]或者解释为“立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大社会效益――有效地预防和抗制犯罪”。[2]这两种解释都着眼于刑罚权的范围和强度，即刑罚的度和量。因此，所谓刑法的谦抑性也可以表述为刑罚权的谦抑性。展开来说就是国家在刑罚权的发动和运行过程中必须尽可能地谦虚、谨慎和节俭，禁止张扬。既要保证刑法抗制犯罪和人权防卫的作用，又要尽可能地限制刑事规制范围和刑事制裁程度。这就对刑罚权的发动时机、场合和方式提出了更高的要求，因此，应明确犯罪的发生和刑罚的适用并不是一一对应的，必须依法仔细甄别罪与非罪、轻罪与重罪，尽可能地减少或避免刑罚带来的危险。一方面要实行刑事立法上的谦抑，也就是刑罚权配置上的谦抑。对刑罚权调控的范围和运作的强度要认真地划定，在刑法立法和规范性司法解释制定的过程中始终把谦抑理念放在首位。另一方面是刑事司法中要秉持谦抑，提倡刑罚和刑罚权的慎重适用，确立慎刑思想，反对国家刑权力的扩张与滥用。目前，我国刑事司法解释存在过多过滥的现象，其原因在于刑事立法没有完全厘定犯罪圈，导致刑罚权的边界有时模糊。在此，笔者并非否认刑事司法解释的作用。刑事司法解释是刑事立法的有益补充，但补充要有所节制，有所不为，否则就是刑罚权的过界和扩张。因为刑法只是整个社会规范体系中的重要环节而不是全部，更何况刑法仅仅是社会规制的最后手段，夸大和迷恋刑法的功能，会导致刑罚权适用的不当和无节制，从而使刑法失去其应有的作用。正如李海东所言：“只有在使用其他方法都没有解决的时候，才动之以刑，所以刑的使用不能太过庞杂而频繁。……假如刑罚制裁使用得太广阔，就会形成滥用，滥用的结果会使刑罚失去公平性与严厉性，而使刑法难以发挥其应有的功能。”“刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范。”[3] 　　刑法和刑罚权的谦抑理念在刑事政策上的表现，就是要尽其可能地实行比较宽松或缓和的刑事政策。换言之，对于轻微犯罪、无被害人犯罪及偶发犯实行刑事立法上的“除罪化”，刑事司法上的“除刑罚化”及刑事执行上的“除机构化”。①在刑事政策层面，实行“抓大放小”，抓必须抓的危害严重的犯罪，放应当或可以放的危害性小的轻微的犯罪，把刑法真正作为二次性规范与最后手段性规范。[4] 　　二、人权防卫理念 　　人权防卫理念是2010年第二届全球化时代犯罪与刑法国际论坛主张的理论，[5]其主要观点如下：第一，刑罚（国家适用刑罚权）的唯一目的是防卫基本人权。所谓基本人权主要指人的尊严、生命、安全（包括生命及其肢体的安全）、自由、平等、财产权等。国家统治权以及作为其组成部分的刑罚权只有在“平等地维护所有公民的人权”时才是正义的。自由是最重要的基本人权之一，但如果自由不受限制，就会发生冲突，就可能侵害他人的人权。因为承认“狼吃羊的自由”就没有“羊吃草的自由”，所以，自由必须加以限制，才能确保每一个人的人权。密尔指出：“对人类的福利来说，禁止人类相互伤害的道德规则最为至关重要。”因此，对侵害他人的基本人权的“狼”，就要用刑罚加以惩罚。这样才能保证“平等地维护所有公民的基本人权”。第二，刑罚对人权防卫是全面的、平等的。“人权防卫论”明确提出，对人权防卫是双向的：一方面防止国家滥用刑罚权，侵犯人权；另一方面可以防止犯罪人或潜在的犯罪人实施犯罪，侵犯人权。这就彻底改变了过去的传统观念，一讲防卫人权，就只讲保障人权，即防止国家对人权的侵犯；一讲惩罚犯罪，就只是防卫社会，并非防卫人权。第三，刑罚对人权的防卫，既包括对个人人权的防卫，也包括对集体人权的防卫。所谓集体人权，包括各种政治、民族、种族、宗教和