《二审商标案代理词.docVIP

广州星河湾实业发展有限公司等诉 自贡市星河房地产开发有限公司 侵犯商标专用权纠纷案二审 代 理 词 审判长、审判员： 作为本案被上诉人自贡市星河房地产开发有限公司的代理人，根据法庭调查所查明的事实，依照国家法律、法规的规定，针对本案的焦点问题，特发表以下代理意见，敬请合议庭在评议时充分考虑。 一、从时间上看，本案被上诉人从年开始申请、审批立项，200年月日被准许公开预售，20年2月日建设工程规划验收合格，到200年已销售。商标权故在上诉人200年月日取得商标权前，被上诉人将该小区冠名“星河湾”以及建筑、销售小区商品房行为均不会对上诉人的商标权构成任何意义上的侵权。被上诉人将自己所开发的商品房住宅小区冠名为，在上诉人取得商标权以前就已经合法存在。在上诉人取得商标权后被上诉人继续使用名称，根据《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，被上诉人享有在先权，在上诉人取得商标权后，被上诉人继续对该小区冠名为的行为，也不构成对上诉人注册商标权的侵犯。商标是用以区分商品或服务来源的标志。根据我国商标法的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人对其注册商标享有商标专用权，受法律保护。。商标根据所使用的对象可分为商品商标和服务商标。商品商标是用以将商品生产者或经营者的商品同他人的商品区别开来的一种标志，使用商品商标的商品，是能够通过市场进行流通的动产品，主要包括生活消费品和生产消费品，而诸如房屋及其他地上附着物等不动产则不能使用商品商标,也就是说即使是商品商标，其权利也不能及于不动产，即建筑物整体的名称是不能作为商品商标获得注册的。服务商标是用于将服务提供者的服务同他人的服务区别开来的一种标记，服务商标又称服务标志。服务商标适用的服务与商品商标依附的商品不同，它不能进行流通。由于一些经营者同时经营商品及服务，对此，应该注意的是，“服务”必须独立于“商品”，也就是说，经营者所提供的服务应与其所经营的商品分离开，这是使用服务商标的前提。本案，上诉人注册的第36类服务商标与本案有关的服务应是为商品房出租、销售、管理等提供的服务，注册的第37类服务商标与本案有关的服务应是为商品房建筑提供的服务。由此可见，服务商标本身不能涉及到楼盘名称。建设、出售、出租、管理的不动产本身采用什么名称，并不属于服务商标的保护范围。故此，由于商标法不能将不动产的名称注册为商品商标，上诉人主张由于其注册了服务商标，被上诉人楼盘名称与其服务商标相同构成侵权之主张，缺乏法律依据。的两个涉案注册商标均为服务商标，保护范围是相关的服务，所注册服务商标的保护范围不包括住宅小区的地名和作为不动产的住宅小区本身，故本案不存在住宅小区的地名与注册服务商标之间的冲突问题被上诉人使用楼盘名称也不构成商标侵权。第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与上诉人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与上诉人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的商品有特定的联系。”近似商标侵权的判断标准之一是相关公众对商品或者服务的来源构成混淆而产生误认或误购购房者不会因为只看楼盘名称就会对楼盘开发商的信息产生混淆，从而导致误认或误购在住宅小区门口使用标识被上诉人已经经批准为标准地名，故在住宅小区门口使用的标识地名意义上的使用。被上诉人使用标的方式和目的不是为了区别商品或服务来源，不具有作为商标应具备的标识商品或服务来源的基本功能。被上诉人仅将标志作为地名标志进行使用，没有作为商标进行使用。根据国家商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款“他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。”的规定，被上诉人并在该住宅小区使用标志的行为属于对地名的合理使用故此，对上诉人的商标权同样不构成侵权。使用标志作为其开发小区的地名，并没有作为商标使用，不存在侵犯的商标权问题 - 6 -