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创新性上市企业专有技术确认的相关法律问题 广州金鹏律师事务所 李发嘉 一、专有技术与商业秘密的界定 专有技术在本质上包括专利专有技术和秘密专有技术两部分。专利专有技术是公开的专有技术，而秘密专有技术则是依靠保密所享有的专有技术。在现代国际技术贸易中，相关当事人在交易法律文件中所指的专有技术通常是指后者。本文所要探讨的问题当然也是基于后者而进行的。 另外，关于专有技术与商业秘密的概念，在此需要顺便提及一下，目的是为了明白两个概念的变化及其目前的用法情况。商业秘密在英文中一般使用trade secret，而专有技术则使用know how。在英文中，商业秘密（trade secret）本来是与专有技术（know how）存在区别的，即商业秘密是独立的、系统的秘密信息，而专有技术则是依赖于专利技术或商业秘密而存在的核心秘密，但随着国际经济贸易的逐步发展，人们越来越使用know how 代替 trade secret, 因此，目前在一般情况下，英文中使用的know how在很多时候往往就是指trade secret（商业秘密）的意思了。由此，know how 不仅包括工业专有技术，而且也包括商业贸易专有技术和管理专有技术。 在我国的外商投资法律中，虽然出现了专有技术的概念，但并未对专有技术进行定义，而在我国《公司法》中并未使用专有技术的概念，而是使用非专利技术的概念。在国内一些关于公司法的书籍中，对于非专利技术的论述往往是泛指除专利技术以外的技术，而在财政部编写的《企业会计准则讲解》（2008）中，直接认为非专利技术就是专有技术，并认为非专利技术分为三个部分，即：工业专有技术、商业贸易专有技术和管理专有技术。 笔者认为，非专利技术在逻辑上是泛指专利技术以外的所有技术，具体应当包括：不具有专利权的公开技术和商业秘密，而商业秘密应当包括工业专有技术、商业贸易专有技术和管理专有技术。其中，不具有专利权的公开技术，任何人使用该公开技术都不具有竞争优势和不能带来超额盈利，因此该公开技术不能作为无形资产进行确认。 事实上，我国立法是从商业秘密的角度来对包括专有技术在内的秘密信息进行定义的。在我国《反不正当竞争法》中，商业秘密被定义为“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《中外合资经营企业法》第二十五条作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。两个条件是作为出资的实质要件有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得 （一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例； （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得； （三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露； （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； （五）该信息从其他公开渠道可以获得； （六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。 为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得在新的,如何,应当成为监管部门的重中之重 10