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论被害人承诺的性质和范围 　　摘 要：被害人承诺属于排除犯罪事由，这是普遍认可的结论。至于被害人承诺基于何种根据而将加害行为排除出犯罪，在不同的犯罪论体系中存在不同的认识。经分析和比较，认为被害人承诺排除违法性的认识更为妥当。至于被害人承诺的范围，首先，只有被害人有权支配的个人权益才在被害人承诺的范围内。其次，只有刑法非强制保护的个人权益才在被害人承诺的范围内。 　　关键词：被害人承诺；性质；范围 　　中图分类号：D914 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.07.72 文章编号：1672-3309（2013）07-164-02 　　被害人承诺，也称为被害人的同意，是指被害人所受伤害是被害人自愿同意加害人的情形。加害人与被害人是相对存在的具有刑法意义的个体。通常情况下，刑法只关注加害行为，但存在被害人承诺时，则会影响加害人行为在刑法中的定性，故，刑法必须考虑存在被害人承诺的情形。被害人承诺的性质和范围都是重要的理论问题，本文拟对这些问题加以探讨。 　　一、被害人承诺的性质 　　不像正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由，刑法没有明文规定被害人承诺。但是，被害人承诺属于犯罪排除事由，这是普遍认可的结论。至于被害人承诺基于何种根据而将加害行为排除出犯罪，在不同的犯罪论体系中存在不同的认识。下面分别探讨我国四要件犯罪论和德日三阶层犯罪论中被害人承诺的性质。 　　（一）我国四要件犯罪论中的被害人承诺 　　我国四要件犯罪论中，犯罪具有三个特征，即刑法禁止性、社会危害性和应受刑罚处罚性；任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。而犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的排列次序，就是认定犯罪时所遵循的次序。首先，考察某个行为是否侵犯了刑法保护的社会关系；其次，考察何种危害行为造成的；再次，考察是什么人的行为造成的；最后，考察行为人行为时的心理态度。当四分方面要件都符合时，行为人就成立犯罪。 　　我国四要件犯罪论中，存在被害人承诺时，加害人的行为之所以排除出犯罪的根据可以分为以下几种：第一种，被害人承诺排除行为的犯罪构成符合性。这种观点认为，加害行为在形式上与犯罪行为有相似之处，并不意味着它们是形式上具备我国刑法理论中的犯罪构成的行为。第二种，被害人排除行为的刑法禁止性。这种观点认为，加害行为，虽然在客观上造成了或者可能造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但并未被刑法禁止，因此，并不符合刑法规定的犯罪构成（因为刑法通过犯罪构成禁止犯罪行为，既然未被刑法禁止，就不可能符合刑法规定的犯罪构成），进而排除犯罪的成立。第三种，被害人承诺排除行为的社会危害性、刑事违法性。这种观点认为被害人承诺外观上或形式上似乎符合某种犯罪构成，或者形式上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。 　　在我国传统犯罪论中，犯罪构成即犯罪成立条件，通说认为符合犯罪构成即成立犯罪。存在被害人承诺的加害行为是不可能成立犯罪的，不成立犯罪也就不符合犯罪构成，可见，排除出犯罪与排除犯罪构成符合性其实是同义反复，并没有进一步深刻地揭示排除出犯罪的根据，因此，第一种观点是不妥当的。不具备社会危害性，或者不具备刑事违法性，二者只要具备其中之一，行为就不可能成立犯罪。认为被害人承诺，既属于排除社会危害性事由，又属于排除危害性事由，这是认识不透彻的表现。故第三种观点不妥当。第二种观点仅将被害人承诺界定为排除行为的刑法禁止性，似乎比第三种观点更合理些，事实上也是有问题的。虽然存在“未被刑法禁止”的认识，实际也是通过排除犯罪构成符合性而实现的，其实质依然是排除犯罪构成符合性。 　　（二）德日三阶层犯罪论中的被害人承诺 　　在德日三阶层的犯罪论中，任何行为要成立犯罪，必须具备构成要件符合性、违法性和有责性。在构成要件符合性阶段，判断行为是否符合构成要件。构成要件是违法类型，故行为符合构成要件时，原则上具有违法性。在违法性阶段，主要判断是否存在排除违法性事由，如存在，例外地排除违法性。在责任性阶段，判断能否对行为人进行非难、谴责。 　　德日三阶层犯罪论中，犯罪成立条件与被害人承诺的关系可以分为以下几种：第一种，被害人承诺排除构成要件符合性。构成要件具有违法推定的功能，具有构成要件符合性的行为原则上就具有违法性。而被害人承诺的加害行为，是法律所允许的，不应推定具有违法性，故被害人承诺排除的是构成要件符合性。第二种，被害人承诺排除行为的违法性。这种认识可以追溯到罗马法学家乌尔比安，他认为：“借助被伤害人的意志所实现的，就不是不法。”目前，德日的刑法理论一般认为，被害人承诺属于排除违法性事由。 　　（三）对比分析