比较法判例研究和实例研习..docVIP

比较法、判例研究和实例研习 ——民商法前沿论坛第341期 王泽鉴???? 王泽鉴：诚如张新宝老师所说我每次到北京都要到贵校来和大家交流，因为我和人大有将近20年的友谊，我最早的认识的就是佟柔教授，早在1989年香港举办的中国《民法通则》国际研讨会就认识了他，以后又认识了他几个高门弟子和包括各位同学在内，我感到非常的荣幸。刚才新宝老师说侵权行为要注意，在某种意义上说啊，中国人民大学是中国侵权行为法研究的重镇，所以我今天来讲的时候有一些问题涉及到侵权行为法，我想啊等于班门弄斧，敬请各位多多指教。今天我讲这个题目曾经在清华大学讲课的时候讲过一次，今天希望再一次推销这种学习方法。我在清华大学上了16堂的课，今天讲的是我一堂课的主要内容，希望有助于各位同学学习、研究民法。今天这个题目“比较法、判例研究和实例研习”，着重从比较法的眼光去看判例研究和实例研习的问题。记得上次在朱岩老师的课上我特别提到比较法上三个有名的人的话，一个是萨维尼说“我们研究法学要敞开，不要被中国的万里长城所束缚”也就是说要跨越万里长城，这句话被比较法上很多的教授一再提起；第二我引用耶林的一句话就是学习比较法就是让我们能够学习别人的长处，别人的成果我们也能享用；第三句是将来中国在吸收外国的法律之后比较法的研究会有更超前的成就。 ????? 首先，先说说比较法的发展趋势。在巴黎世博会的时候曾经以比较法作为一个主题，到现在比较法有一百年。比较法从1900年到今天有很大的成就，回想这一百年比较法的成就同时也是中国法律一百年的发展。如果我们从1900年德国民法施行，巴黎的世界法比较大会到1900年往后一点大清民律的制定到2010年的侵权行为法的制定，这个是中国民法的发展也是比较法的发展。我被邀请参加即将在上海举行世博的一个法政的论坛，他们给我一个题目就是“民法与法治建设”，所以从这方面来看比较法与中国的法治建设有着密切的联系。 ????? 如果我们从比较法整个的趋势来看的话，比较法有三个目的一个是立法；一个是司法解释；一个是法律统一。比较法主要的功能在于认识自己也在于认识别人，让我们学习如何尊重他人。比较法三个目的第一个目的在中国立法上有重大的贡献。张新宝教授送给我一本书《侵权行为法的立法原则》，这本书就体现出中国近年来在侵权行为法上的重大成就，这就是比较法在立法上给我们一个规范模式，可以让我们选择一个适合我们国情的机制，已经尽了很大的贡献。随着侵权法的制定，随着人格权法跟着制定，中国民法的工作即将完成。中国民法的完成也就是比较法上立法也就暂告一段落，将来要更向前发展。中国民法的发展将要进入第二个阶段就是法律的解释适用。立法总是很短的，但是法律的适用将要持续很长一段时间，德国民法的一百年、法国民法的二百年，所以真正法律发展的重点应该在法律的解释适用上，这也将使中国的法学进入一个新的阶段，尤其是今天所有在座的同学包括年轻的学者，在将来的工作不是花很多时间去讨论立法的问题，你将花更多的时间去考虑这个已经立法完成的法律在中国如何解释适用，让它能够丰富，让它能够持续不断的发展。第三个目的也在慢慢的开展中，法律的统一是巴黎世博会的一个重要的目的，最近的成就就是欧洲的司法统一，建立一个包括普通法和大陆法的欧洲共同法。最近在亚洲有一个东亚共同体也要慢慢形成一个共同法。这个共同法的形成将使中国扮演一个更为重要的角色。所以比较法的三个目的，立法将要完成，共同法在推进中，司法解释将成为将来一个非常重要的问题。欧洲的司法统一在比较法上是一个伟大的成就：第一是同一的理念的实现，比较法法学方法的精进，比较法的运用都可以使我们进行学习。以比较法的发展趋势来看有一个重点就是说，以前比较法以欧洲为中心，慢慢的它会跨越欧洲，包括非洲、东亚等都会受到重视，而且有一个很重要的发展就是所谓的混合法系包括南非、魁北克、苏格兰等，这些国家都有大陆法跟英美法结合的经验，所以结合英美法跟大陆法来适用它是这些国家受到关注的原因。有一句有名的话就是（这些混合法系国家的法律制度）以前是一个弃婴，现在变成一个宠儿。国际上有很多的会议和很多的书也在讨论这个问题。今天我先讲一个简单的问题民法的立法与比较法，刚才说中国民事立法的工作已经快要完成。《侵权行为法》的制定当然是一个伟大的成就，也有很多问题值得讨论。从比较法的观点来看的话我们可以说大陆的《侵权行为法》众多的条文都是建立在比较法的基础上，所以通过比较的观点我们可以更清楚的认识它，知道它的优点，也可以知道它值得商榷的地方。比较法有一个好处就是认识自己知道别人，就我来讲我在某种程度上可能要比你更了解中国的《物权法》或者《民法通则》，为什么呢？因为你可能只念《物权法》，但当我念《物权法》的时候我会和台湾的比较，和德国的比较，和日本的比较，在这个意义上来讲有一个镜子让我对照，所以我