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第三章 反垄断法 第一节 反垄断法概述 ??一、垄断的含义 （一）经济学上的垄断 学习反垄断法，首先必须对于“垄断”有全面的认识。一般的，垄断在经济学上和法学上有不同的含义，有必要对两者加以区别。从经济学的角度来讲，垄断是指少数企业凭借雄厚的经济实力，对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内获得高出行业平均水平的利益的一种市场状态。垄断资本正是通过对生产、市场和价格的控制和操纵，获得大大高于平均利润的垄断利润。垄断是市场经济的必然产物，是市场竞争和生产集中到一定程度后的必然结果。但必须注意的是，垄断在经济上并不是完全没有效率的，即在一定条件下，受适当控制的垄断，能够造就企业的规模和经济的几何级发展效应，同时又不会对市场秩序和经济结构造成破坏。当然，正如经济学上关于垄断的一句著名的表述说的：“在企业变成一头垄断的野猪时，要防止它到处乱撞”。即如果具有垄断实力和地位的企业，突破对垄断的适当控制后，滥用其垄断地位，产生了对市场竞争格局和秩序的破坏的时候，那么该种垄断是不为经济发展所需要的。因此，可以这么认为，从经济学意义讲，垄断本身是个中性的概念和现象，既垄断可能因合理规制和合法运行而形成规模企业从而带来经济效益，也可能突破规制的束缚，而产生失控的垄断，产生对经济的巨大破坏。 因此，各国从对垄断的适当控制入手，把对垄断的研究从经济学的角度扩大到法律上，以求借助法律对垄断进行有效的规制，使得垄断在人们和社会的需要的范围内良性发展。 （二）法律上的垄断 随着垄断资本主义的经济矛盾日益激化，和对市场经济的发展带来严重损害，迫使各国政府通过制定法律来对那些占有市场优势的经营主体阻碍竞争的行为进行规制。对于垄断的法律概念，也即在此间产生了。 一般来讲，法律意义上的垄断是指突破了控制的，以致限制或者排除竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为。 法律意义上的垄断有两个属性：违法性和危害性。垄断行为一定是违反各国法律明文禁止规定的，并同时对市场竞争构成实质性危害的行为或状态。如果某些独占企业的行为或某些限制竞争行为，虽然也对市场竞争构成一定威胁，但是或者得到法律的豁免，或者尚未构成滥用市场优势，则不属于反垄断法规制的对象。 法律上的垄断具有以下几个特征： 1、实施垄断的主要方式是独占或者有组织的联合行为。垄断者凭借其在市场中的独占地位，靠操纵市场来谋求非法利润；不具有独占地位经营者则依靠由组织的联合行为，通过不合理的企业规模和减少竞争者数量以及对具有竞争性的企业实行控制等方式排挤竞争对手，控制市场。 2、垄断者之所以能形成垄断势力凭借的是经济优势或者行政权力。凭借经济优势形成的垄断属经济性垄断；凭借行政权力形成的垄断属行政性垄断。不管是经济性垄断还是行政性垄断都是为了操纵或者支配市场，获得垄断利润。 3、垄断限制和排斥了竞争。垄断的直接结果是垄断者控制市场，垄断价格，排挤了竞争对手，使市场中没有了竞争对手，窒息了竞争，垄断使得竞争机制作用失效，从而限制和排斥了竞争，因此，各国竞争法禁止垄断行为。 一般来讲，各国反垄断法所规制的具体垄断行为主要涉及以下方面： 1、滥用市场支配地位行为：是指具有市场支配地位的企业利用其支配地位实施的反竞争行为。经合组织（OECD）对“滥用支配地位”的解释是：支配企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为。具体可能表现为确定不合理的或者过度的价格，价格歧视，掠夺性定价，通过联合统一企业的价格榨取，拒绝交易或者销售，搭售或者捆绑销售产品。 2、垄断协议行为：是指两个或者两个以上的市场行为者以协议、决议或者其他联合方式实施的限制竞争行为。具体说，垄断协议是由行为者以合同、协议或者其他方式实施的固定价格、限制产量、划分市场等限制竞争行为。 3、垄断性企业合并（或称资本集聚）：是指具有限制竞争或者破坏竞争格局的企业合并，其考察的重点并不是吸收合并或新设合并，而是不同经济背景和经济阶段下的横向合并、纵向合并和混合合并。 在处于社会转型期的国家，如我国，行政权力在经济生活中的作用非常巨大，于是由于行政力量直接或者间接导致行政垄断的形成，因此，在这些国家的反垄断法制中，禁止行政垄断即成为第四块重要内容。我国已经列入立法日程，不久将出台的《反垄断法》，将明确包括以上四个部分的内容。 ? ??二、反垄断法律制度概说 （一）反垄断法的产生背景 一般认为，现代反垄断法产生的标志是美国的1890年的《谢尔曼法》。谢尔曼法是在19世纪末，世界经济由自由竞争时期进入垄断的背景下制定的。当时后起的资本主义大国——美国的垄断现象非常突出，美国的垄断组织的主要形式是托拉斯（Trust）。垄断组织的出现反映了社会化大生产下资源配置社会化的客观要求和规模经济的必然趋势。但是，早期垄断组织凭借经济实力，消灭