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“上位法优于下位法”存在的冲突 　　（中国海洋大学，山东 青岛 266100） 　　【摘 要】“上位法”、“下位法”是《立法法》确立的区分法律位阶的两个基本范畴。“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。”法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位，并且是确立法律效力等级的首要依据。根据《立法法》第87条的规定，下位法不得违背上位法。一旦下位法制定机关制定了与上位法相冲突的法律规范，上位法制定机关可以根据《立法法》第88条的规定，行使改变或撤消权。此条规定确立了“上位法优于下位法”的法律适用原则，意味着当两者相抵触时，司法机关应优先适用上位法。但在实践中上位法优于下位法这一原则并不完全协调，而是存在冲突的。 　　【关键词】上位法；下位法；备案审查 　　一、概述 　　（一）法的位阶、上位法、下位法 　　法的位阶，是指由立法体制决定的，不同国家机关指定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。上位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于更高效力位置和等级的那些规范性文件。下位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于更低效力位置和等级的那些规范性文件。 　　我国《立法法》详细的规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的法律规范之间的效力关系。即：下位法不得违反上位法的规定，同违法之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。按照《立法法》第79条、80条的规定，在不同位阶的各种法律渊源中，法律的效力高于规章；行政法规的效力高于规章；地方性法规的效力高于本级和下级的地方政府规章；省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。确立法律位阶制度增强了司法实践的可操作性，它确立了我国司法实践对异位法的适用规则，法官在面临两个或以上不同位阶的法律规范冲突时，必须根据上位法优于下位法的规则做出正确的选择。 　　（二）冲突的产生 　　《立法法》规定，宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和政府规章各有自己规定的范围。不同立法机关制定的存在位阶关系的“一般条款”和“特别条款”不可避免的会存在冲突。有的学者甚至认为，在我国，法律冲突的普遍性和严重性到了只要对法律有过一定接触或打过一定交道的人即可以略举一二的程度。这就牵涉到了在司法实践中，我们究竟是选择适用“特别法优于一般法”还是“上位法优于下位法”。 　　二、案例分析 　　（一）河南省种子条例案 　　2003年1月，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁殖玉米杂交种子的纠纷。在庭审中，原、被告争议激烈，原告汝阳县种子公司主张适用《种子法》以市场价计算，要求被告赔偿70余万元；被告主张适用《河南省农作物种子管理条例》，以政府指导价计算，只肯赔偿2万余元。面对地方法规与法律抵触的问题，法官李慧娟支持了原告的主张，在判决书中作了“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效”的表述。而与《种子法》相冲突的条款，指的是《条例》第36条的规定：农作物种子必须由政府定价。 　　（二）《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》案例 　　最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（1993年3月11日法函[1993]16号）指出：“《中华人民共和国渔业法》第30条规定：‘未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并收罚款；情节严重的，并可以没收渔具。”这一条并未明文规定可以没收渔船。而《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第34条规定：“未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。”这是与《渔业法》的规定不一致的。 　　面对不同位阶的法律不一致的情形，有的学者给出了法律相抵触的判断标准，在有上位法的情形下，下位法出现了下列情形之一即视为与上位法相抵触：（1）下位法扩大或者缩小了制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度。（2）下位法扩大或缩小了承担义务者的数量、性质和范围，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件。（3）下位法扩大或缩小或改变权利的范围、性质和数量，相对人权利或改变享受权利的条件给予增加、减少或变更。（4）下位法扩大或缩小特定术语的内涵、外延，导致出现了不同的法律后果。 　　在案例一中，究竟是适用上位法优于下位法还是特别法优于一般法，存在着很大的争议，法官李慧娟根据《种子法》的规定宣告地方性法规《种子条例》无效引起了轩然大波。对此，我们是否可以考虑将下位