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对施工合同转包、分包若干法律问题的探讨 　　[摘 要]施工合同承包人应以自己的设备、技术和劳力完成工程。转包含肢解转包、视同转包应当认定为非法。施工分包应受严格限制，分包标的只能是非主体、非关键的专业工程（工序）或者劳务作业，必须征得发包人的同意，分包人必须具备相应资质，且不得再行分包。无论从合同法、劳动法还是建设行政法视角分析，劳务分包都是应予废止的制度。审理施工合同转包、分包纠纷，除了个案公平，还须考虑裁判的社会效果，应当让当事人为其违法行为付出代价。适当突破合同相对性，也是防范治理非法转包、违法分包的有效措施。 　　[关键词]施工合同；转包；分包 　　《合同法》第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。又根据该法第二百八十七条，以上规则同样适用于建设工程合同，其中包括施工合同。但在建设工程实践中，承包人将工程转包、分包给第三方完成可谓屡见不鲜，有人称此现象为“常态”，[1]笔者认为属于用词不当。正如前引《合同法》规定，承包人以自己的设备、技术和劳力完成工程才是常态，分包只能是严格限制之下的例外，而转包则应一律认定为非法。 　　承包人将工程交由第三方完成，大致有两种情形。一种是符合现行法律的，指承包人在法律允许范围内进行施工分包，包括专业工程分包和劳务作业分包。另一种不符合现行法律，包括非法转包和违法分包，例如承包商依仗行业垄断或是通过不正当竞争获得工程，从未打算自行承建，而是通过“短平快”的非法转包、违法分包转手牟利。无论合法或正当与否，转包、分包都使得原本清晰明了的法律关系复杂化，不但容易引发纠纷，而且纠纷一旦发生，往往形成复杂疑难案件。本文拟就与工程转包、分包有关的若干法律问题进行探讨。 　　一、对工程转包、施工分包的法律界定 　　（一）关于工程转包 　　对于工程转包，不同效力位阶的法律文件均明确加以禁止。首先，在法律层面，转包被规定为应予禁止的违法行为。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条也规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……” 　　其次，在行政法规层面，对转包也作出了明确界定。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。” 　　再次，在行政规章层面，提出了“视同转包”的概念，旨在堵塞法律漏洞，防止法律规避。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004年4月1日起施行，简称“分包管理办法”）第十三条第二款规定：“……违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”①此外，还可参照建设部1998年《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，其中规定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。” 　　归纳起来，工程转包具体表现为三种情形。最典型的是全部转包，承包人作为二手发包人，将其承包的全部工程转手发包给他人承包。此种转包违法性质明显，实践中已不常见，为了规避法律，又衍生出两类非典型转包。一类是通过化整为零、再化零为整，达到名为分包，实为转包的目的，应当认定为“肢解转包”。另一类形式上是工程分包，但是承包人不履行项目管理义务，不在施工现场设立项目管理机构和派驻本单位的工作人员，②不对所谓的分包工程履行起码的项目管理义务，不对分包商的施工活动进行组织协调、质量、安全、进度等管理，应当认定为“视同转包”。 　　工程转包的实质，是承包人名义上仍为施工合同的当事一方，③却把应当亲自实施的工程转交他人完成，自己做二房东、“甩手掌柜”，拒绝履行直接施工、并对合法的分包工程进行实质性组织管理的承包人义务，故又称为“倒手转包”。对倒手转包，建设部在1992年的《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条中即有界定，是指“将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”值得注意的是，在相关文件中，一般将“非法转包”和“违法分包”并称，这两个术语语法上都属于偏正结构，但是具体用法不同，需要加以辨析。对转包而言，事实上不存在“合法”的转包，换言之