民事诉讼保全的类型化分析.docVIP

民事诉讼保全的类型化分析 　　摘要：2012年8月31日修改的《民事诉讼法》第100条新增行为保全制度，填补了以行为给付为保全对象的制度空白，丰富了保全制度的内涵与外延。但第100条文义不足以涵括行为保全的样态。此外，行为保全与财产保全，根据功能、目的和采取措施的不同，又可以作进一步类型划分，《民事诉讼法》在制度安排上未对保全进行类型化区分，适用中易滋流弊，亟待完善。 　　关键词：执行保全；财产保全；行为保全 　　中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：1671―6604（2013）03―0064―06 　　2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改的决定》，对原《中华人民共和国民事诉讼法》第九章“财产保全与先予执行”进行修改，增设行为保全制度，与财产保全制度并列，共同构成保全制度。尽管不能否认此次修改的进步意义，但我们认为，民事诉讼保全制度的建构不应止步于新概念的简单添附，而应致力于在精准定位不同类型的保全之基础上，作相应的制度设计。本文拟对此作初步探讨。 　　一、我国民事诉讼法关于 　　保全类型规定的立法沿革 　　我国早在1982年《民事诉讼法（试行）》中就规定了保全制度，该法第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，或者依职权作出诉讼保全的裁定”。从此条文中可以看出，试行法乃是以“诉讼保全”指称民事诉讼中的保全制度。显而易见的是，当时的立法者并未对民事诉讼中的保全之具体形态进行明确界定，当时的学说皆认为民事诉讼中的保全指向的对象仅为财物。 　　1991年4月9日第七届全国人大第四次会议通过了《民事诉讼法》，该法第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。从该条文可以看出，试行法中的“诉讼保全”在正式实施的民事诉讼法中改冠以“财产保全”之名，并且将财产保全界定为以固定财产状态为目的的措施。之所以作如此修改，依照当时学说，原因有二：一是为了进一步明确保全为财产保全。诉讼保全的范围很大，而我国民事诉讼法只规定对财产或对争议的标的物进行保全，因而改为财产保全更为科学和准确。二是由于此次《民事诉讼法》修改增加了诉前保全，为避免诉讼保全一词和诉讼中保全混淆，固将诉讼保全改为财产保全。 　　随着经济的发展，案件类型的增多，在实践层面，现有的保全制度立法的滞后性开始显现，在知识产权侵权纠纷和海事纠纷中表现得尤为突出。为适应司法实践的需要，2000年前后，修订后的《著作权法》第49条、《商标法》第57条、《商标法》第66条相继创立了诉前停止侵权禁令，1999年通过的《海事诉讼特别程序法》第四章也专章规定了海事强制令，从而在特定的诉讼中确立了行为保全制度。与此同时，在司法实践中，普通的民事诉讼案件需要通过行为保全保护当事人合法权益的情形也越来越多。有鉴于此，2012年8月31日修改后的《民事诉讼法》第100条增加了行为保全制度，将其扩大适用于所有的民事案件。该条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”至此，我国民事诉讼中的保全制度形成了以财产保全和行为保全并存的基本体系，与先予执行一同规定于民事诉讼法的第九章中。 　　二、民事诉讼法保全的类型 　　（一）保全的分类 　　根据修改后的《民事诉讼法》第100条之规定，保全是指人民法院为了确保将来的生效法律文书得以顺利执行或者避免申请人遭受不可弥补的损害，及时、有效地保护当事人或者利害关系人的合法权益，采取限制有关财产的处分或转移，或者在判决前责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为的强制措施。从本质上讲，保全是为了保证生效判决能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害，在一定条件下采取的一项临时的强制措施。因而保全执行异于终局执行，表现为其并非确定地实现申请人的诉讼请求，而是对现有状态的一种暂时确定。因此，保全措施所应采取的目的，应止于仅为权利实现提供保障，而非实现权利本身。 　　从基本形态来看，民事诉讼中的保全包括财产保全与行为保全。财产保全是指人民法院作出裁定，对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，防止该当事人转移、处分被保全的财产，以保证将来生效判决的执行。行为保全是指人民法院作出裁定，责令一方当事人作出一定行为，或者禁止其