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行政诉讼中寻衅滋事案件规范化探析 　　摘 要：行政法领域的寻衅滋事界定的难点，一方面具有与刑法的共性，即主观动机是否要求流氓动机在学理上争议较大；客观上与故意伤害、侮辱、抢劫、故意毁坏财物、聚众扰乱公共场所秩序等具有一定重合性。另一方面其外延上具有不周延性，规定了可以对“其他寻衅滋事行为”予以处罚这一“兜底条款”。从行政法领域对寻衅滋事的具体规定出发，结合刑法相关领域的研究成果，对其进行规范化探讨。 　　关键词：寻衅滋事；兜底条款；流氓动机；危害客体 　　中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0114-03 　　引言 　　浙江温岭幼儿园一教师颜艳红在该园活动室里强行揪住一名幼童双耳向上提起，同时让另一名教师用手机拍下，之后该视频被上传到网上。事发后，温岭市教育局接到被虐幼童家长举报，立即赶赴该幼儿园进行调查，并向公安部门举报，案发后又有许多该教师所涉及的虐童照传出。2012年10月25日温岭市公安局发布消息：颜艳红因涉嫌寻衅滋事犯罪，对其予以刑事拘留，而另一位给颜艳红拍照的同事因寻衅滋事被处以行政拘留七日处罚，对颜艳红于2012年10月29日提请温岭市人民检察院批准逮捕。警方经深入侦查，认为涉案当事人颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，对其做出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。温岭警方于2012年11月16日依法释放了颜某。① 　　温岭幼师虐童案最终撤销刑事案件，对肇事幼师无罪释放，是罪刑法定原则深入人心的表现，可谓刑法对公众舆论的大胜利，刑法学者在对该幼师予以道德谴责的同时，对该案的处理结果却有一种精神上的欣慰。但在刑法大胜的同时，作为一个从事行政审判的人来说，却因其最终以行政处罚告终而对行政法的发展有些担忧。肇事幼师颜艳红在刑事上免去了贴上“寻衅滋事”的标签，但给其拍照的同事仍以寻衅滋事被行政拘留七日。虽然颜艳红最后被处以十五日的行政处罚公安机关未在媒体上公布案由，但根据给其拍照同事的处罚，对其处罚案由亦可十分明了。更有甚者，相关讨论仅至其未予“寻衅滋事”刑事立案即可，对其是否应予以行政处罚，以何案由对其行政处罚并无学者对其质疑。 　　问题是为什么刑法领域不能以寻衅滋事立案的颜艳红，在行政法领域为什么仍然可以以此对其及其同伙进行处罚？为什么该案件不能进入刑法视野却仍然可以“寻衅滋事”被予以行政处罚？本文拟从行政法领域对寻衅滋事的具体规定出发，结合刑法相关领域的研究成果，对行政诉讼中的寻衅滋事案件规范化处理进行探讨。 　　一、行政诉讼中寻衅滋事案件法定与裁量中的难点 　　（一）法定不周延，行政诉讼中寻衅滋事界定难 　　行政法领域涉及寻衅滋事的主要有两部法律法规，一是《治安管理处罚法》，该法第26条规定：对结伙斗殴的，追逐、拦截他人的，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的以及其他寻衅滋事行为可以行政拘留，可以并处罚款；二是国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》，该办法第10第（四）项规定，聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安、不够刑事处分的，可以收容劳动教养。 　　通过上述法律规定可以看出，行政诉讼中寻衅滋事界定难主要体现在以下两个方面：一是内涵上的模糊性，行政法领域对于寻衅滋事无明确定义，且理论上讨论较少，导致刑法中的许多讨论的内容在行政法领域并未受到足够重视，如在主观动机上，通说认为其必须具备的流氓动机在学理上仍然存在争议，且司法实践对动机认定较难；客观上与故意伤害、侮辱、抢劫、故意毁坏财物、聚众扰乱公共场所秩序等具有一定重合性，司法实践中区分难度较大，导致许多以寻衅滋事进行行政处罚定性不准确。二是外延上的不周延性，行政法对寻衅滋事的界定并未进行完全列举，而是规定了可以对“其他寻衅滋事行为”予以处罚这一“兜底条款”，这种不周延直接导致在具体案件对寻衅滋事的界定存在肆意扩大的可能性。这就导致了公安机关在办理寻衅滋事类案件，如上述温岭幼师虐童案中，警方避开了对其性质界定的烦琐性，不对其违法性给予明确说明，而仅告知处罚结果。 　　（二）裁量空间大，不利于公民权利保护 　　上述法定不周延产生的模糊地带在实践中必然需要行政自由裁量和司法自由裁量予以弥补。自由裁量权以其灵活性的优势在法律体系中占有重要地位，在社会治理中发挥了重大作用。但无论是行政裁量还是司法裁量都带有一定的“人治”色彩，都受到人的知识、能力等以及人性弱点等诸多限制，在法治领域实因客观条件的限制不得已而使用，因而在司法实践中必须严格限定，谨慎裁量。 　　具体到寻衅滋事案件，对其外延不能予以规范，则行政权可能会因此侵袭公民的合法权益，不利于公民权利保护和社会稳定。该类案件裁量权体现在以下两个方面：一方面是处罚幅度的裁量，该类案件不仅可以对行政相对人予以罚款，还可能施以行