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论公司在派生诉讼中的地位问题 　　摘 要：公司在派生诉讼中的地位问题是困扰司法实务界的一个难题。各国立法例、我国学术界及司法实务界对公司地位之设计，从理论上讲均存在悖理之处，实践操作上也有诸多不便。笔者认为，在派生诉讼中并不必须给公司一个当事人地位，可以直接否认公司人格。 　　关键词：共同原告；第三人；独立诉讼参加人；人格否认 　　中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）21-0143-04 　　派生诉讼，是指当公司的正当权益遭受他人侵害，特别受到大股东、董事和其他管理人员的侵害时，如果公司不能或怠于采取行动或提起诉讼，具备法定条件的股东可以代表公司，对侵害人提起诉讼[1]。这一制度首创于英国判例，属衡平法上的创设，被誉为普通法国家的一项天才发明[2]。它是中小股东利益救济的一项不可或缺的法律机制。我国公司法于2005年正式确立了派生诉讼制度，然而法条规定极其简单，在其后分别出台的三个司法解释，也未就该制度明确实施细则，因此亟须完善。公司在派生诉讼中的地位安排，就是需要完善的问题之一。本文试图对公司在派生诉讼中的地位问题进行探究，为我国派生诉讼制度的完善，提供参考。 　　一、公司在派生诉讼中地位之诸国（地区）立法例 　　（一）美国法 　　在美国的派生诉讼实践中，公司有双重身份，实体意义上，由于股东所主张的诉权属于公司，且胜诉利益归于公司，因此公司是真正的原告；形式意义上，因公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而成为形式上的被告，即公司事实上是以被告身份出现于诉讼程序中的。并且必须将公司列为被告，公司是诉讼中“不可或缺的一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去”。另外，将公司列为被告，也是在联邦法院获得管辖权的要求。 　　（二）英国法 　　在英国的派生诉讼实践中，公司也是以形式被告的身份出现的。英国有学说认为，如果董事会或股东大会不同意开始派生诉讼程序，公司是无法以原告身份出现的，这时将公司列为被告，目的是公司可因此受到法院判决的约束，并从中获得利益。 　　（三）日本法 　　在日本，公司在派生诉讼中既非原告，又非被告，也不同于有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，而是一种独立的诉讼参加人，根据法律规定于原告之侧参加诉讼，除原被告双方合谋损害或可能损害公司利益时，公司可以介入诉讼外，公司应保持中立地位。 　　（四）我国台湾法 　　我国台湾公司法中回避了这一问题，对公司在派生诉讼中的地位未做明确规定。 　　二、我国学者观点述评及其推理逻辑批判 　　我国学者目前关于公司在派生诉讼中地位之研究并不深入，而且不成体系，主要停留在对国外各立法例及学说进行评判，并在一定的价值理念指导下做出某种选择的水平。我国学界对英美法系将公司列为被告之做法置疑颇多，普遍认为此做法与传统民事诉讼法理论及现实的司法实务或人们的习惯不相适应[3][4]。因此，学界主要观点有：共同原告说、有独立请求权第三人说、无独立请求权第三人说、独立诉讼参加人说。 　　（一）各学说述评 　　1.共同原告说[5]。该说持有者认为将公司列为诉讼中的第三人不合适。由于公司对本案原告、被告并未提出独立的诉讼请求，所以无资格作为有独立请求权第三人参诉。公司虽然与案件的审理有利害关系，即案件的最终结果归属于公司，但公司与案件的利害关系体现在，公司是董事、股东、经理等侵害行为的直接受害者，正是由于公司的法定代表人、董事、经理等的非法行为控制了公司，致使公司的机关失灵而不能以其名义行使其正当的诉权来追究有关人员的法律责任，所以才由股东代位行使诉权。因此，这种利害关系与民事诉讼法上的作为诉讼中无独立请求权的第三人所要求的利害关系不具有相同的法律意义。该说还认为，因公司与真正的被告不同，在诉讼中公司应处于中立立场而不能积极支持诉讼，也不宜将公司列为被告。最后得出结论，由于公司与原告的利益在根本上是一致的，派生诉讼诉权实为公司所有，公司由于受到非正当控制而无法提起诉讼，故将公司列为共同原告更为合理。 　　2.有独立请求权第三人说[6]。此说持有者较少，但由于主要是司法实务部门人员，所以也具有很强的代表性。该说认为，派生诉讼中，股东实质上行使的是公司的诉权，公司才是最直接的利害关系人，因此，为公平起见公司应是派生诉讼必要当事人。在分析各国立法例的基础上，论者指出公司应作为第三人参加诉讼，并在进一步分析第三人内涵的基础上，提出利益直接受损的公司对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权而应以有独立请求权第三人的身份加入诉讼。 　　3.无独立请求权第三人说。该说论者首先论述公司不能作为被告，从而批驳了英美法系的做法。接着，论者指出最佳解决办法是更新现行民事诉讼法当事人架构，即由法律规定公司为处于独立地位的诉讼参加人，而目前权宜