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论刑法对医疗技术革命挑战的司法应对 　　摘要：医疗技术革命在给人类带来巨大的福祉的同时，也给刑法带来了挑战：通过对伦理的冲击直接或者间接地影响刑法，对罪刑法定原则的挑战。应探索在伦理背景下的刑事司法中罪刑法定的形式和实质侧面，寻求其实质正当性与实现平衡的手段。只有找到扩张解释的弹性与限度，并创造性地采用理论创新的方法，才能取得实质意义上的平衡。 　　关键词：医疗技术；刑法；扩张解释；理论创新 　　中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）03-0113-006 　　一、问题的提出 　　医疗技术革命在给人类带来巨大福祉的同时，也给刑法带来了挑战。首先，医疗技术革命通过对伦理的冲击直接或者间接地挑战刑法。试举一例，从脑死亡者身上摘取器官用于移植的行为构成故意伤害罪还是构成故意杀人罪？这一问题的答案与脑死亡是否被认作刑法上的死亡标准有关。若承认脑死亡为死亡标准，则无罪；若不承认脑死亡标准，摘取器官造成死亡就构成故意杀人罪，未造成死亡的则构成故意伤害罪。但是，脑死亡能否被接受，取决于公众的生命伦理认知。遗憾的是，公众迄今为止对此还没有达成共识。可是，刑法却不能对此类行为不予回应。其次，医疗技术革命对罪刑法定原则进行了挑战，主要体现在三个方面：第一，对刑法条文要素概念的冲击。医疗技术革命使人们对生与死的本质有了更深刻的认识，生与死的概念、界限是刑法保护的基础，医疗技术革命不断修正生与死的概念，和刑事法之间永远存在一个时间差。在旧的观念已经动摇而新观念没有占据统治地位之前，刑法应该如何应对这种危机呢？第二，医疗技术革命导致传统犯罪行为、形态的变异。比如犯罪构成的变异、社会危害性的变异，以前可能构罪的犯罪行为改变为非罪，反之亦然。在这种情况下，如何适用罪刑法定原则？第三，医疗技术革命有可能催生新形态的犯罪行为。比如，走私基因附着物、非法组织代孕、走私器官，刑法对此类行为并未做出完善的规定，这给相关法益保护带来了极大的困难。 　　对医疗技术革命带来的挑战，各国依据本国法律运行的不同模式采取了不同的应对。这些应对有时候表现出一定的差异性。以安乐死为例，日本属于成文法国家，其应对安乐死的挑战时倾向于在刑法的框架内寻找去罪的理由：比如紧急避险[1]和因果关系不成立[2]。美国作为英美法系的代表则秉承宪法高于其他一切法律的传统，经常在宪法中寻找根据。《美国宪法第一修正案》之“国会不得制定下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由……”[3]、《美国宪法第八修正案》之“……不得施加残酷和异常的刑罚”（1）、《美国宪法第十四修正案》保护隐私权的条款[4]等均曾作为具体案件中的裁判依据。 　　我国作为成文法国家，一直试图以立法应对挑战。近年来，部分学者开始反思立法化解决问题的效果。有的学者开始提出在现有的刑法框架内寻找去罪机制[5]和非犯罪化路径，有人建议将其他因医疗技术带来的越界行为通过司法路径纳入现有刑事法规制的轨道。[6]但这种司法应对还缺乏系统的理论化的指引，本文正是基于这种理念尝试探寻司法化的应对方法。 　　二、以扩张解释方法追寻司法解决的路径 　　（一）扩张解释的必要性与可行性 　　如前所述，医疗技术革命在拓展人类生活空间的同时，也给犯罪留下了空间。首先，医疗技术革命飞速发展的一部分消极后果是导致了某些基于对象、手段等的衍生犯罪行为。从对象衍生出来的犯罪行为主要指以基因附着物作为犯罪对象的行为，例如，走私人类基因附着物的行为；以基因信息作为犯罪对象的行为，例如，非法泄露他人以基因信息作为专利内容的行为；以人体组织作为犯罪对象的行为，例如，盗窃他人卵细胞或者骨髓的行为。从手段衍生而来的犯罪行为主要包括利用基因生成物作为犯罪工具的行为，比如，投放具有生物活性的基因生成物的行为。其次，新类型的危害行为，如非法组织人体器官买卖的行为，如非法组织代孕的行为。最后，社会危害性产生变异的犯罪行为，比如，对濒临死亡的绝症患者实施消极安乐死的行为。 　　这些给犯罪留下空间的行为对刑法造成了极大的挑战，主要体现在四个方面：第一，造成立法上的漏洞。比如新类型危害行为造成立法上的漏洞。在刑法修正案八出台之后，非法组织代孕的行为最为典型。第二，造成司法解释上的遗漏。比如为境外窃取、刺探、收买、非法提供基因信息的行为是否构成间谍罪或者非法为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的关键在于基因信息的是否属于国家秘密或者情报。根据相关法律，基因信息应该属于《中华人民共和国保守国家秘密法》的范畴，但认定还必须满足第二个条件，即必须关系到国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉。从目前的情形看，基因信息对于军事的重要性还没有被广泛认同，因而未被依法确认为只限一定范围的人员知悉。基于