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对习惯法的几点认识 　　引言 　　人们在简略的回答什么是法律的精神的时候，常常把法律定义为：“法是由国家制定和认可的，并由国家保证实施的，反映由特定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系”。这个说法不但没有从根本上回答法律的力量来自哪里，而且往往给人一种错觉，以为法律的力量仅出于国家的强制力。其实不然。国家强制力只是外部的，最终保障法律执行的力量，具体来讲，这些内在力量是人类长期发展过程中所形成的，对本民族，本团体有利的习惯、道德等方面的总结。我们从中可以看出，习惯法是法律力量的最主要的来源之一，也是最为传统的，古老的法的渊源。 　　一、习惯法概述 　　习惯法，简单来说，就是国家认可的法。关于这一概念，理论界众说纷纭，《中国大百科全书法学》对习惯法是这样界定的，它认为“习惯法是指国家认可和国家强制力保证实施的习惯，是法律的渊源之一”。沈宗灵在《法学基础理论》中也持同一观点。孙国华认为习惯法“源于习惯并由国家认可的法律”。哈佛大学罗伯特.昂格尔教授认为，习惯法是“反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式。”笔者认为，《牛津法律大辞典》中关于习惯法的解释似乎更为合理，它认为：“当一些习惯、惯例和通行的做法在一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在立法规则之上一样时，它们理所当然可称为习惯法。” 　　二、习惯法的特点 　　1、习惯法具有法的特征和功能，它具有告示、指引、评价、预测、教育、强制等与国家法相同的功能；同时，也具有规范性、普遍性、强制性国家法的特征。但是，它不属于国家法，它在整个法律体系中担负着弥补国家法之漏洞，填补法律空白的作用。其与国家法有显著的区别：（1）两者制定的主题不同。习惯法其大部分是民间社会组织或群体的权威机构主持，经过本地区大多数人的同意而制定的；而国家法是国家专门立法机关制定和认可的。（2）两者所体现的意志是有差异的。习惯法体现特定地区、特定群体和一定民间社会组织的公共意志；国家法不同，它所体现的是当政者（统治阶级）的意志。（3）两者的强制力不同。主要表现在两个方面：1、强制力来源不同，习惯法的强制力来源于本地区公共意志的制约；而国家法主要以国家强制力如监狱、警察、军队等保障实施。2、强制力大小不同，依靠国家强制力保障实施的国家法其强制力远远大于习惯法。（4）所起的作用是不同的。国家法是主要为了保证统治阶级实现稳定的统治而制定的；习惯法是为了规范本地区特定人群的行为、交易安全而制定的，它的作用有时比国家法更有约束力，例如在环境保护方面，有些地区把砍伐森林视为是一种禁忌，认为砍伐一棵树，就会触怒山神。在这种思想的引导下，无人敢去破坏一草一木，这比当地行政干部做正规的环保宣传更有作用。因此，可以说，习惯法是不同于国家法的，其在整个法律体系中有这自身特定的独立的地位。 　　2、习惯法具有习惯性，但并不是说所有的习惯都可以成为法律。在罗马法中，它被定义为“有习俗认可的法”。罗马人认为，习惯要成为习惯法必须具备：1、法律信念，即认为把规范当做法来遵守的信念。2、对规范的自觉遵守。笔者认为习惯要成为法律必须具备以下要件：1、相当长时间以来确有人们惯于遵守的事实；2、其内容有比较明确的规范性；3、现行法没有关于该行为的规定，且与现行法的基本原则不相抵触；4、须经国家认可。 　　从习惯法的表现形式上来看，习惯法既表现为不成文又表现为成文法。不成文法是自然形成的，并通过口头、行为等方式不断传播，继承下来的；成文法是国家队习惯法的认可，把其纳入国家法体系。 　　（三）习惯法的作用 　　习惯法通过模仿法的符号，比照法的构成，从而产生法的功效。其更切近于普通生活。因此，它被称为“活着的法”，“行动中的法”和“生活在人心中的法”。 　　首先，习惯法的形成是由习惯升华演变而来的，习惯法的内容和形式带有民族，地方惯有的特色，更接近于公民的日常生活，因此也更容易被接受和认可。其次，习惯法较国家法能够更好的解决一些冲突和纠纷。例如草原上的民族，有关使用牧场的习惯法，谁先占有，就归谁；居住在林区的少数民族有保护利用森林，确定林权的习惯法。这些习惯法源远流长，有的甚至被认为是神圣的。因此有很强的效用。再次，理由与当地群众接受习惯法的教育，有助于推动法制宣传，从而导致一方安定。 　　三、习惯法在我国现实立法中的体现 　　1、典权制度。典权是中国传统习惯法上特有的制度。典权关系的成立是一句出典人（一般为不动产的所有者、典权设定人）与典权人之间签订的契约。契约的主要内容为，设定典权存续的期间；将作为典权标的物的不动产交付与典权人；赋予典权人对该标的物使用收益的权利。典权在中国民法典中被确定为一种