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商标侵权损害赔偿问题研究 　　原告山西省方山县老传统食品有限公司（以下简称老传统公司）于1999年10月18日向国家商标局申请注册“家家”商标，使用商品为酒（饮料）。商标局于2001年2月21日依法核准该商标，注册有效期为2001年2月21日至2011年2月20日止。原告于2002年8月2日向山西省吕梁地区中级人民法院起诉，称被告山西杏花村汾酒厂股份有限公司（以下简称汾酒公司）在同类产品白酒上使用“家家酒”作为其商品名称，在山西各地及其它省市广泛销售，侵犯了原告的商标专用权，请求法院判令被告立即停止生产、销售“家家酒”，并赔偿侵权期间的全部利润约2000万元。被告汾酒公司辩称，其在先使用“家家”标记，不构成侵权。原告注册“家家”商标的行为属于恶意抢注。汾酒公司在原告起诉的同时也向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请裁定撤销老传统公司不正当注册的“家家”酒商标。一审法院经审理认为，汾酒公司虽然于1999年9月生产“家家酒”，但其上市销售时间为1999年12月，迟于老传统公司1999年10月18日对“家家”商标的申请注册时间。使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到法律保护。老传统公司恶意抢注商标，证据不足，不予认定。判定汾酒公司侵犯了老传统公司的商标专用权，应立即停止生产、销售“家家酒”，并赔偿侵权期间所获利益836.886757万元以及其在2002年7月1日起至停止侵权行为止期间销售“家家酒”的全部利润。①被告汾酒公司不服一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉。2004年5月24日，商标评审委员会裁定：方山县老传统食品有限公司构成恶意抢注，撤销其“家家”注册商标。山西高院据此对商标侵权案做出二审判决，撤销吕梁中院一审判决，驳回老传统公司的诉讼请求。 　　有关“家家酒”的争议一度引起了社会广泛关注，一些学者对于是否可以适用《商标法》第31条的规定，判定老传统公司构成恶意抢注，撤销其“家家”商标，提出了不同的意见。②本文对此暂不做评析，而以山西吕梁中院一审判决中的另一个争议焦点——损害赔偿额如何确定的问题做重点研究。“家家”商标由原告注册并享有商标专用权，但是一直到吕梁中院一审判决做出后，原告都未曾使用过该商标。那么，如果汾酒公司侵权成立，原告获得赔偿的根据是否应当是被告生产销售“家家”酒的近千万元的获利呢？商标侵权实则为对商标价值的侵夺，因此侵权损害赔偿额确定的根据应当是被侵夺的商标的价值。本文就从商标的价值入手，探讨该案所涉及的侵权损害赔偿问题。 　　一、两种不同意义的商标 　　（一）实质意义上的商标 　　商标是一种能将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合。商标所具有的区分商品来源、保证商品品质、广告宣传等功能无一不与商标的使用、标记与商品的联系为前提。从商标的起源来看，早期的商标主要是被视为一种政府管理市场、监督质量的工具。1266年英国政府颁布了一项《面包师强制标志法》，根据该法，一个面包师必须把自己的标记适当地标在他所制作和出售的面包上，以此保证面包的质量和分量。标记的目的在于保证商品品质，标记因商品而存在。有学者从经济学角度提出，商标存在的经济作用是帮助消费者认清特种品牌之下商品的不易被察觉的特性。在市场上，对不易察觉的商品特性，生产者、销售者比购买者掌握更多的信息，消费者看重的不易察觉的产品特性可能正是该产品的重要价值所在，尽管产品间本质的区别仍旧存在，但不易察觉的特性却极易在细微的程度上被模仿。如果没有商标，面对相类似的商品，消费者要选择高质量的商品就只能是靠碰运气；为此厂家就会向市场以最低的成本提供产品，因为隐藏的高质量不会给自己带来高价位和高利润。如果有办法区分隐藏的高品质，消费者的选择就清晰了，厂家就会有激励去迎合各种品种质量的需求。③还有学者提出，商标乃为制造商或配销商用以表彰其所制造或配销之商品的标志，其目的在于与他人所产销之商品有所区别，以便在商场上发生公平竞争之效用。是以商标之开始为人类所创设使用，既已肩负着其与商业活动紧密结合之使命，且在经济发展过程中，一直扮演着维护工商秩序的角色。④总之，商品是“本”，是“源”，而商标只是“末”、“流”，商标附着于商品，是用来标识商品的，离开了商品，商标就失去了存在的根据和意义。本文将实际使用于商品或服务的商标称为实质意义上的商标。 　　（二）形式意义上的商标 　　商标只有在标识某种商品或服务时，才成其为实质意义上的商标。在包括我国在内的采用商标注册主义的国家，只要在商标主管机关将一个标记在某一个或某几个商品或服务类别进行了注册，该标记就成为一个由注册人享有商标专用权的商标，其注册之前是否经过使用在所不问。根据我国《商标法》的规定，商标连续三年停止使用的，可以由商标局撤销该注册商