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商标法中在先权利的知识产权法解释 李扬 中南财经政法大学 教授 　　关键词: 法定主义/整体性知识产权观念/商标权/在先权利 　　内容提要: 在先权利的解释应当坚持知识产权法定主义和整体性知识产权法观念;在先权利是指法律效力低于知识产权特别法规定的权利的某些权益，或者指那些知识产权特别法、反不正当竞争法、民法虽然有规定，但是按照这些法律，当和商标权发生冲突时难以进行处理的权益;能够成为商标注册阻却和注册商标撤销事由的在先权利应当在商标核准注册之日之前在全国知名，而作为注册商标专用权限制事由的在先权利，只要求在一定地域范围内知名即可;注册商标权人有权要求在先使用人附加区别性标记，在先使用人有权扩大自己的营业范围，但是不得有不正当竞争行为。 　　一、关于本文方法的交代 　　关于商标法在先权利的问题，国内已经有很多学者进行过反复讨论了。但是纵观这些论述，至少存在以下两个方面的问题：一是基本上是从立法论的角度去讨论问题，批判多于建构，理论重于实用，理念超于现实。从完善和修改现有知识产权法的长远角度看，立法论当然是非常重要的。但是从实际解决案件的角度看，立法论就显得有些过于超前、实际意义不大了。吹毛求疵是目前知识产权法学界学者的一个特点，但是也是一个致命的错误。学者们经常抱怨法官们的无知或者批判法官们在任意甚至胡乱适用法律。但是法官们又何尝不在抱怨学者们提出的一大堆几乎对他们适用法律解决纠纷起不到任何作用、甚至是废话的理论呢?不管谁是谁非，知识产权法理论界和司法界各自为政却是一个不争的事实。二是一般性论述多于特殊性论述、整体性论述多于细节性论述。比如在论述注册商标权和在先权利的关系问题时，一般都很粗糙地认为在先权利能够阻止商标注册和成为注册商标撤销的理由。但是在先权利的范围到底有多大呢?是否任何在先权利都可以成为阻却他人申请商标注册和撤销他人已经注册的商标的理由呢?注册商标能够剥夺他人的在先权利的理由呢?等等问题，都没有涉及。 　　基于上述两个理由，笔者极力倡导在知识产权法领域中在采行立法论方法的同时，更多地采行一种法律解释论方法。立法论目的重在知识产权法的制定和修改，而解释论目的重在知识产权法在解决纠纷时的适用。可以说立法论注重的是知识产权法的未来，而解释论注重的是知识产权法的现实。由此知识产权法解释论不赞成很多论者所主张的一旦现行知识产权法存在“问题”或者“矛盾”就立即主张要修改现行知识产权法，给新出现的某种知识产品创设某种新的知识产权的主张。比如很多论者所主张的创设独立的域名权、数据库特殊权利、统一的商号权的主张。从法律适用层次上看，知识产权解释论主张知识产权法是一个以民法作为兜底保护的完整的体系 [1]，包括知识产权特别法、反不正当竞争法、民法，不主张轻易修改法律创设新的知识产权种类，因为牵一发而动全身。在对知识产权法没有整体把握的前提下，在遇到“问题”和“矛盾”时，首先应当通过对现有知识产权法进行充分的整体解释，以解决现有的矛盾和问题。只有到了非创设新的知识产权种类不可时才能考虑对现有法律进行修改 [2]。 　　当然，知识产权法解释论不是胡乱解释，必须是在坚持知识产权法基本观念及其适用的前提下进行的整体性解释，因此和那种流行的纯粹法律注释根本不同。目前流行的法律注释只是对知识产权特别法条文的简单解释，缺少知识产权法整体性的基本观念，显得非常封闭和僵化。 　　在知识产权的基本观念问题上，存在两种对立的基本观念。一是知识产权自然权利观念，也称为洛克劳动理论观念 [3]。按照这种观念，有劳动必有收获，只要付出了知识性劳动，就应该收获该劳动带来的全部权益。因而知识产权的法律保护链条是知识产权特别法(专利法、商标法、著作权法、植物新品种保护法、集成电路设计保护法，等等)——反不正当竞争法——民法 [4]的关系，并且积极主张法官在知识产权特别法之外通过行使自由裁量权，为知识产品生产者创设知识产权特别法没有规定的，即现有知识产权特别法没有类型化的知识产权。 　　另一种基本的知识产权观念是法定主义观念 [5]。这种观念主张，有劳动并不一定有收获，没有劳动的并不一定不能收获。由于知识产品不同于有形物质产品的非物质性特征，劳动学说内在的无限扩大知识产权保护范围的特征，以及社会正义的要求，知识产权的创设和保护应该严格遵循法定主义，凡是知识产权特别法没有明确规定的，也就是知识产品生产者不享有的，或者是知识产权立法者所不鼓励的。在知识产权法的适用关系和顺序上，知识产权法定主义也坚持知识产权特别法——反不正当竞争法——民法的链条关系，但是和知识产权自然观念的理解并不完全相同。 　　其一，碰到具体的案件时，法官首先应当考虑的是知识产权特别法的规定，在知识产权特别法没有规定的情况下，再考虑适用反不正当竞争法规定的可能性，只有当反不正当竞争法不能适用时，才能再