(刑法复试.docVIP

（一）主犯 胁从犯 从犯的区别 1主犯，从犯，胁从犯得划分标准不同，主犯，从犯胁，从犯是以犯罪分子在共同犯罪中的作用划分的，主犯在犯罪中作用较大，从犯相对较小，胁从犯相对更小 2主犯的主观恶性和人身危险性较大，从犯的主观恶性与人身危害性相对较小，胁从犯相对更小 3主犯的社会危害性较大，刑事责任较重，从犯的社会危害性相对较小，刑事责任相对较轻，胁从犯的社会危害性相对更小，刑事责任相对更轻。。 4对组织，领导犯罪集团的犯罪分子按照集团所犯的全部罪行处罚，对与首要分子以外的主犯应对组织，指挥的全部犯罪承担刑事责任， 对于从犯应当从轻，减轻或者免除处罚。对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 (二)持假枪抢劫 算不算持枪抢劫 持枪抢劫是指使用或者向被害人显示持有佩戴的枪支进行抢劫的行为。枪支的概念和范围适用枪支管理法的规定，这里的枪支仅限于能发射子弹的真枪，不包括假枪。刑法理论界对持有争议，支持现行法律说，1因为从客观危害和主观恶性上来看，两者的危害性是不同的，而刑法也并非对于持假枪抢劫的行为无动于衷，如果解释者将两种情况(持假枪抢劫与持真枪抢劫)都论定为“持枪抢劫”的话，在客观上反倒可能会鼓励行为者扔掉假枪而借助真既然持仿真枪抢劫的行为不具备更为重大的法益侵害(被害人的人身伤亡)的危险性、可能性，也就没有必要也不应该作为“持枪抢劫”的一种来对待同时，我国刑法业已为抢劫罪的基本情节配置了较重的法定刑(三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金)，足以对于这种持假枪抢劫的行为起到威慑的作用(将持假枪抢劫的行为不解释为抢劫罪的加重情节(不认为其属于“持枪抢劫”)也符合刑法谦抑的原则，有利于刑罚轻缓化的政策目标在具体事案解释中的落实。犯罪的本质特征是行为的社会危害性，但是这一通说面临着不少挑战这种观点的理由在于：首先，不论诈骗罪还是普通诈骗罪都是目的犯，诈骗罪是从普通诈骗罪中派生出来的，既然是诈骗，行为人当然具有非法占有目的；其次，集资诈骗罪、贷款诈骗罪之所以明文规定了非法占有目的，是为了与刑法规定的非法吸收公众存款罪、高利转贷罪划清界限，而其余金融诈骗罪对非法占有目的未作规定，是因为这是“不言自明”的，对这些犯罪，条文都使用了“诈骗活动”一词，表明行为人主观具有非法占有目的。将非法占有目的解释为包括诈骗罪在内所有的诈骗罪的主观要件，是系统解释论的当然结论，也是目的解释论的应有之义；最后，对于法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗犯罪，并非不要求行为人主观具有非法占有目的，而是这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上的非法占有目的（1）实质一罪说。想象竞合犯又称想象数罪，该说认为，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想象的数罪，实则为一罪。（2）实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。（3）折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪；或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。 这是因为，一方面，想象竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。 走私罪的法律概念是指违反海关法和国家其他有关法律、法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出境或者依法应当缴纳关税和其他进口环节代征税的货物、物品进出境，数额较大、情节严重的行为。首先，从持有型犯罪构成的特点来看，其是在持有行为的上游行为与下游行为无法查明的情况下而以持有型犯罪处理的，是为了严厉打击相关犯罪而作出的抉择其次，持有型犯罪设立目的之一就是通过将早期的预备行为前置化“来防止严重犯罪的发生，把犯罪消灭在萌芽状态，同时以堵截狡猾的犯罪人逃避法网，从而提高刑法的威慑力”。再次，从价值取向的角度而言，持有型犯罪构成与模糊性刑事规范都重在体现刑法的社会保护功能规定持有型犯罪可以防止司法机关滥用刑罚权,刑讯逼供,出人入重罪,相对就起到保障人权的效果,与现代刑事司法理念相符合 3刑罚法规正当原则，是指刑罚法规中规定的犯罪和刑罚，必须有关于该行为为犯罪的合理根据，而且