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劳务派遣的相关法律问题研究 　　[摘 要]《劳动合同法》对劳务派遣作了专章规定，但不够完善，有些规定也不够妥当。文章根据劳动合同法对于劳务派遣的规定结合该法颁布实施以来的实践，对在处理劳务派遣中碰到的若干法律问题做一些探讨。 　　[关键词]劳务派遣；法律；探讨 　　我国2008年1月1日实施的《劳动合同法》对劳务派遣作了专章规定，这是我国第一次从法律层面对劳务派遣作了规定。但这些规定还不够完善，有些规定也不够妥当。下面本文将根据劳动合同法对于劳务派遣的规定结合该法颁布实施以来的实践，对我们在处理劳务派遣中碰到的若干法律问题做一些探讨。 　　一、劳务派遣概念研究 　　研究首先须对其对象进行概念界定。有学者认为，人才派遣实质上是通过人才派遣专业公司以服务合同或劳务合同来实现的服务交易。有的学者则认为，劳务派遣是指要派机构（即用工单位）根据自己的事业需要，向派遣组织（包括从事劳务派遣事业的派遣公司和职业介绍机构）提出用人要求，签订劳务派遣协议，派遣组织将与自己建立劳动合同关系的劳动者（被派遣劳动者）派往要派机构，在要派机构的指挥和监督下工作（提供劳务），要派机构向派遣组织支付派遣费用，派遣组织向被派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊的雇佣关系。 　　2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议正式通过的《劳动合同法》（2008年1月1日施行）用了“劳务派遣”名称。出于统一性、规范性，笔者认为使用“劳务派遣”作为统一名称比较可行。 　　就概念的内涵而言，可从以下三个角度进行分析：第一，从用工制度角度看，劳务派遣是我国社会主义市场经济发展、劳动用工制度发展过程中形成的新现象、新制度，也可以说是我国企事业单位在用工制度上的制度创新，实现了“单位用人”、“社会管人”。第二，从法律角度看，劳务派遣实质上是要派机构（用工单位）与派遣专业机构以服务合同或劳务合同来实现的服务交易，并在服务交易中实现系列产权转变。第三，从劳动经济角度看，劳务派遣是指派遣机构依据派遣协议，将所雇劳动者派遣到用工单位工作，劳动者向用工单位提供劳务，并接受用工单位指挥、监督，派遣机构从中营利的经济活动。通过劳动力派遣这种经济活动，为劳动者创造了“劳务派遣”就业形式，为用工单位带来“劳务派遣”用工形式。 　　就概念的特征而言，劳务派遣最明显特征就是“劳动力雇用”和“劳动力使用”相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同和发生劳动关系，而是与劳务派遣单位存在劳动关系，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形式。 　　二、劳务派遣存在的问题 　　（一）劳务派遣法律上存在的问题 　　劳务派遣作为一种特殊用工方式，相对于标准劳动关系来说，具有灵活性，是一种灵活的用工方式，对于扩大就业具有重要意义。对于用工单位而言由于劳务派遣用工具有灵活性，能解决临时性的用工需要，也摆脱了管理不同形式用工的琐碎工作，很受用工单位的欢迎。但由于我国劳动合同法对于劳务派遣的规定不够完善，导致实际可能要扼杀这种劳动用工方式。以至于目前，有很多人在讨论废除劳务派遣制度的问题，还有人认为，根本就没有必要建立这种制度。 　　1.被派遣劳动者的退回机制 　　用工单位看重劳务派遣这种用工方式在于它的灵活性，而我国劳动合同法的规定实际上扼杀了这种灵活性。用工单位在什么情况下能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位呢？我国《劳动合同法》第65条规定：被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。根据该条的规定，用工单位只有在下列情况下才能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位： 　　（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件； 　　（2）被派遣劳动者严重违反用人单位的规章制度； 　　（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害； 　　（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的； 　　（5）被派遣劳动者以欺诈胁迫的手段或乘人之危，违背对方真实意思情况下订立或变更劳动合同的； 　　（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的； 　　（7）被派遣劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作； 　　（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。 　　从该条的规定来看，用工单位要退回一个派遣劳动者比解雇一个劳动者还要严格，在标准劳动关系下，用人单位尚可以以客观情况发生重大变化，在变更劳动合同不能协商一致的情况下单方解除劳动合同，而用工单位在此种情况下却也不可退回。我们认为这种规定是不妥当的，而且该条的规定存在与劳