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我国古代刑法中的罪刑法定 　　摘 要：我国1979年刑法在总则中规定了罪刑法定原则为我国刑法的一项基本原则，无论是在东方还是在西方，罪刑法定首先是最为一种思想或者主义闪耀在历史的舞台上，然后再逐渐发展成为一项刑法原则。本文试图从中国刑法史中探寻罪刑法定的足迹，并以此来反思在当代如何更好地适用罪刑法定原则。 　　关键词：中国古代；罪刑法定；罪刑擅断 　　一、罪刑法定思想的历史溯源 　　蔡枢衡先生在1983年出版的《中国刑法史》（本书为个人收藏书籍，非抄袭他人的考证）一书第128――131页中详尽论述了古代刑法中的罪行法定。他写道：“黄帝、颛顼都是依法裁判。若用后世的名词来表达，显见五帝时代前期所奉行的是罪刑法定主义。”五帝后期，《尚书?舜典》：“慎徽五典，五典克从。”“慎徽五典亦即非难违法裁判，五典克从就是虞舜能够依照刑法裁判。这就充分表明当时是如何重视践行罪刑法定主义。”在商、周时代，《尚书?吕刑》：“无简不听，具严天威。”“这即是说，在进一步总结历史经验、修改和增订刑法的基础上，又为贯彻统治者的意志和利益于每一案件的裁判中，而要求统一司法官吏的裁判意志和行动。罪刑法定主义的重视，意味着伸张君权，抑制官权。”晋代，刘颂主张：“断罪皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文，名例所不及，皆勿论。”蔡先生认为，“刑法上从此又恢复罪刑法定主义了。”在明代，“罪刑法定主义又转化为自己的对立面，实际是罪刑法定和罪刑擅断对立统一的高次发展。” 　　由此可见，罪刑法定主义在中国古代刑法中的存在是不容否定的，这一思想的确有明文可考，但这并不是今天以自由价值为本位的罪刑法定，更谈不上是罪刑法定原则。在君主专制和罪刑擅断的社会体制下，压制了罪刑法定存在的空间，它无法与强大的皇权进行斗争而上升为一项法律原则，仅仅作为一种思想罢了。 　　二、君主专制――罪刑法定道路上的拦路虎 　　国家中央集权建立，确立了君主专制制度，阻碍着中国社会的前进。在专制制度的统治下，一切大政方针由皇帝“乾纲独断”，法律也自君出，称之为钦定，皇帝所拥有的特权超越于法律，支配着法律，他可以因一时之喜怒或立法或废法，或生或杀或予或夺。[1]在皇权与法律之间，法律成为至高无上的皇权的附庸和牺牲品，法律的神圣不可侵犯性被皇权的绝对神圣性所代替。[2] 　　（一）罪刑擅断玷污了罪刑法定原则存在的土壤 　　统治者把自己的意志上升为法律并在全国范围内普遍实施，把普通百姓和官吏都置至于法律的约束下。为了统治人民的需要，君主提出了罪刑法定的理念，其实质上是为约束官吏的自由裁量权而提出的。罪刑法定不仅遏制了官吏的罪刑擅断，也使得君主的权力受到削弱，这是统治者所不愿意看到的。它只是反对了官吏的罪刑擅断，以君主专制为背景形成的罪刑法定思想给君主罪刑擅断留有空隙。因此，根本没有以反对一切形式的罪刑擅断为己任的罪刑法定原则存在的空间和理由。[3]君主的罪刑擅断成为罪刑法定思想不能上升为罪刑法定原则的最大诟病。[4] 　　（二）人权保障内涵的缺失动摇了罪刑法定原则存在的根基 　　罪刑法定原则的内在价值取向是限制刑罚权，保障人权，崇尚个人权利。它体现了近代西方资产阶级个人自由精神及以此为本位的自由、民主、秩序和人权的价值追求。[5]君主专制制度下，个人依附于家庭而存在，百姓没有独立自主的人格，强调对君主的绝对服从，重义务而轻权利。在既定的“亲亲尊尊”的社会秩序中，没有人跳出封建制度的樊篱主张平等、自由、人权，而这一理念恰恰是罪刑法定思想上升为罪刑法定原则的基础。没有人权保障机能优先的观念，罪刑法定原则也就失去看存在与发展的前提和意义。[6] 　　三、以史为鉴，对现代罪刑法定原则的思考 　　我国古代刑法由于“后天不足”[7]没有持续发展到现代意义上的罪刑法定原则。民国时期，国民党政府在《中华民国宪法》第一条规定了罪刑法定原则，但是受历史条件的影响，这一历史性的尝试便匆匆流产了。直到97年刑法典颁布，第一次在总则中规定了罪刑法定原则。可见，罪刑法定从思想渐渐发展为一项正式的法律原则，一路走来跌宕起伏。这一历史经验，对于当前的法制建设有着重要的历史意义。 　　（一）罪刑法定原则与法制社会密不可分 　　罪刑法定原则对国家的兴衰有着重大影响。在中国历史上，重视法制的王朝均为盛世，因此，法制成为盛世的标志之一，隋朝任意毁法，宪章避弃，招致覆亡；唐太宗李世民把健全法制看做是“安民立政，莫此为先“的头等大事，迎来了贞观之治。[8]目前，我国建立起来一套比较系统的刑事法律制度，我们要借鉴古人的历史经验，严格践行罪刑法定原则的精髓。罪刑法定原则是实现公民权利和自由的保障，是实现现代化国家的必然要求。无罪刑法定原则的存在，便谈不上是法治国家。罪刑法定原则是法治社会的灵魂和根基。 　　（