刑诉参考法研习中法教义学之提倡.doc

刑诉法研习中法教义学之提倡——以《相对合理主义》为切入 吉冠浩【内容提要】《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题：“相对合理主义”与“刑事诉讼两重结构理论”（三角结构与线形结构）。面对诸如刑事和解这类“中国问题”，“相对合理主义”在理论合理性与实践合理性上都是缺乏足够的解释力的，是一种不尽合理的方法论。而“两重结构理论”注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观，体现了从经验到理论的方法论，在刑诉法学界具有较大影响。伴随着我国刑事诉讼法的大修以及地方性司法改革的层出不穷，以建立在从经验到理论的方法论之上的法教义学来实现刑事诉讼知识创新是值得提倡的。 【关键词】相对合理主义 两重结构理论 从经验到理论 法教义学 知识创新 一、问题的提出 　　面对“什么是你的贡献”这一问题，龙宗智教授用《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题：“相对合理主义”与“刑事诉讼两重结构理论”（三角结构与线形结构）。该书作者的学术背景为“跳跃于理论与实践之间”：既到法学院探讨法理合理性，又回司法实践部门去印证实践合理性。当然，这种“跳跃”在给作者带来研究上独特优势的同时，亦为其带来几丝忧愁：知识分子的批判立场与实务工作者的“实事求是”之间的矛盾。这一矛盾应该如何消解呢？笔者认为，其中关键在于法学研究方法之问题，换言之，关键在于明确究竟什么是刑事诉讼知识创新的逻辑起点？诸如刑事和解这类“中国问题”，我们究竟应该运用何种方法对其加以解读？ 二、相对合理主义：一种不尽合理的方法论 　　发现理想与现实间的距离后，作者基于如下判断：“中国的司法改革，总体上看只能采取大系统的方法，即司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的……即不求最好，只求较好”，旨在调和“拿来主义”与“本土资源论”的张力，提出了“相对合理主义”：在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。 　　龙宗智教授提出相对合理主义的价值预设为“公理化思想”，即确认人类社会存在一些跨局域文化的共同成果的准则，承认具有公理性及普适性的基本准则。但是，作者基于以下两点经验证据：（1）文化多元以及法律文化的多元性，还是一种不可抹杀、不能忽视的现实；（2）作为基本准则，应当是一个具有包容性的、且有一定弹性以适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范，只要不背离和脱离其基本的质的规定性，在化为具体规则和规范时，可能采取不同的样式。进而得出结论：“公理化思想”强调的是原则的普适性而非具体规范的普适性，普适性原则体系为适应不同社会时势会外化为具有不同特征的规范体系。其中，第一点经验证据倾向于吉尔茨的观点，即“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生事件的本地想象联系在一起”。当有的学者提出“什么是你的贡献”这一命题的时候，笔者不认为照搬西方法治成果是一个好的回答，否则琳琅满目的域外刑事诉讼制度的研究成果就摆在那里，我们大可践行“拿来主义”。但是，我们必须认识到“与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统”，笔者始终认为一项诉讼制度的良好运行离不开它所依存的制度环境，我们必须具有60多年前费孝通先生的那种洞察力——那种能够将西方社会“团体格局”形象地比作“捆柴火”，将中国传统的“差序格局”比作“石头投入水中，形成的水波一圈圈推出去”的洞察力。第二点经验证据并未否认“普世价值”，只是赋予了其以延展性。关于该点，作者明确提出：这里值得注意的是所谓国家“特色”问题，我们必须谨慎地使用和具体地分析“特色”概念。可见，作者的相对合理主义是在普世价值的关怀下提出的，是区分了政治与学术之间的边界的。 　　接着，作者继续“地方性知识”这一论调，通过国家的政制和法制结构、制度和实际条件的设置问题、学识法律家集团和经济资源问题四个方面，论证“法治初级论”，即在中国，支撑通常所谓现代化法治的某些基本的条件尚告阙如。并得出相对合理主义的基础——“目前中国法治的主要问题不是在于法律制度本身而是在于支撑制度的条件未具备”这一“条件论”。至此，以相对合理思想为方法论主体，以分寸与度的把握为应用关键的“相对合理主义”呼之欲出——具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式。但笔者在此不禁要问：什么是你“现实合理性”的标准？是“渐进论”强调的所谓的从社会特定的各种情景因素出发，同时考虑到解决社会问题在方式和方法上的有效性？是将这一标准简便化为所谓“‘上帝’的事业”——时间还