关于合同402条.docVIP

第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。” 　　第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。　　委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。” 　　在大陆法系与英美法系的区别中，没有哪一个分支的法学理论的差异像代理这样大。国际商会在其制订的《商业代理指南》中指出：“这些问题（代理问题）是国际贸易领域众多争议产生的源泉。”国际社会也曾多次起草有关代理的公约，但终因两大法系在这一问题上的差异过大而未能通过。*1[1]所以在国际社会就代理问题达成共识之前，我国合同法在委任合同一章引入英美法的“本人身份不公开的代理制度”就越发的引人注目。在我国学界，关于代理理论的争议一直存在两派截然相反的意见。*2[2]从最新发表的研究成果看，*3[3]英美派的意见已逐渐占据上风，尤其是随着合同法的颁布实施，似乎有盖棺定论的趋势。但是纵观上个世纪90年代以来新近制订的几部有重要影响的民法典，其中有关代理的规定却仍然固守大陆法的传统。*4[4]所以对合同法的相关规定作进一步的反思，将会对我国未来民法典的制定有所助益。 一、立法沿革上的考察 　　我国合同法在正式审议通过之前，曾经有过三个重要的草稿，即1995年的“试拟稿”、1997年的“征求意见稿”以及1998年的“草案”。通过对这些草案的考察，我们能够比较清楚地看出我国立法在代理问题上的变迁，以及引进英美法代理制度的真正目的。 　　在“试拟稿”中也有关于委托人的“介入权”、第三人的“选择权”的规定，但并不是规定在委任合同中，而是规定在行纪合同的第一节“一般规定”中，同时行纪合同的第二节专门规定了“对外贸易行纪”。在“征求意见稿”中则将上述规定悉数删去，从而完全恢复了大陆法的传统本色。1998年的“草案”则又在行纪合同中规定了委托人的“介入权”和第三人的“选择权”，但没有再设专节规定“对外贸易行纪”。1999年正式通过的合同法则将上述规定最终纳入委任合同中，但同时又保留了行纪合同，并且行纪合同的内容与传统大陆法的规定保持一致。*5[5] 　　从整个立法过程看，我国合同法引进英美法代理制度的主要目的是为了解决有关外贸代理制的问题。关于外贸代理性质的争论，在我国由来已久，问题主要在于，我国的外贸部门不但可以以被代理人的名义进行代理，而且也可以以自己的名义进行代理。由于目前我国的绝大多数企业没有外贸经营权，所以外贸部门以自己的名义进行代理，在实践中是一种常态。但是我国的民法通则只规定了直接代理（即以本人的名义进行的代理），对间接代理（即以自己的名义、为被代理人的利益进行的代理）则未作规定，从而外贸代理在很长一段时间里处于无法可依的状况，由此在实务中产生的纠纷也层出不穷。 　　其实我国外贸部门以自己的名义所进行的代理，在传统大陆民法中应属行纪无疑。这也是我国合同法“试拟稿”在“行纪合同”中专设一节“对外贸易行纪”的立法理由。但是这一立法例遭到我国外经贸部的有关官员以及部分学者的反对，理由是：如果把外贸代理规定为行纪，那么“对于国内委托单位而言，外贸合同不是以国内委托单位的名义签订的，所以国内委托单位不享有主体资格，当外商违约时，国内委托单位也没有直接对外商提起诉讼的权利，只能通过外贸企业对外商起诉。对外贸企业而言，以外贸企业自己的名义对外签约，在法律上就必须对合同的履行负责，但是，合同的实际履行是国内委托单位，合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力，外贸企业是无法保证合同履行的。”*6[6]所以一旦发生纠纷，“就不合理地加重了代理人的业务负担和经济负担，可以说，外贸企业收取的佣金是1%—3%，而对外承担的风险却是100%。”*7[7]而英美法“不公开本人身份代理”中的第三人的“选择权”、委托人的“介入权”却使外贸企业在以自己的名义进行代理的情况下，仍然有可能置身于所订立的合同之外。（至于在实践中能否真正起到这一效果，容后详述。）所以在有关人士的力倡之下，我国合同法虽然几易其稿，但最终采纳了英美法的这一制度。 　　那么