三十年来中国婚姻法回“归民法”的反思.docVIP

三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思 ——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统[①] 巫若枝* 摘要：20世纪80年代以来开启的中国婚姻法“回归民法”进程，旨在以民法典的体系化与私法理论推动家事领域的立法改革。然而，实践显示，此举不仅无法实现理论整合、促进掌握法律原理的体系化初衷，反而加剧了婚姻法与民法法律制度与理论的冲突、婚姻法理解的混乱和新创设制度实施上的困难；另一方面则已成为家事领域自由泛滥的制度因素，与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖，误导了立法、司法实践与社会舆论。究其理论认识原因，主要是对婚姻法调整对象与调整方法的特殊性，及婚姻法定位与家事领域自由的关系，乃至婚姻家庭法对社会秩序与道德文化建设的重要意义认识不清所致。婚姻家庭是人与人全面合作的伦理实体，婚姻家庭关系具有强烈的伦理性，其调整方法也迥异于一般民事关系，并不随着市场经济的建立而发生本质改变。婚姻法独立于民法是法学史上的进步。突出婚姻家庭法的伦理性，维护婚姻家庭的稳定，保持并发展婚姻法独立部门法传统，符合婚姻家庭关系调整的内在需要，有利于解决当前家事法领域的诸多冲突，对制度建设、社会文化建设及学科发展均具有积极影响。? 关键词：中国特色法律体系；婚姻家庭法；私法自治；独立部门法；民法典编撰? 关于婚姻家庭法[②]在法律体系中的定位问题，在大陆法系各国各时代有不同的认识与实践。近现代以来最主要的认识与实践或是沿袭罗马法体系隶属于民法，或作为独立的法律部门。我国解放后确立了婚姻法的独立部门法地位，但自上个世纪80年代以来，婚姻法在法律体系中的定位开始了被称为 “回归民法”的进程，从法律理论到法律制度的创设乃至于司法实践均力图实现与民法传统的对接和统一。在当今学者编撰的民法典草案中，婚姻法成为民法的 “亲属法”篇。简言之，三十年来中国婚姻法定位的变革，可概括为：从独立部门法到“回归民法”。[③] 从上世纪八十年代中期起，婚姻法学界、民法学界纷纷为婚姻法“回归民法”作了学理上的论证，笔者对此已做了梳理分析，并指出其论证上的谬误。【1】 比论证的谬误更应受到关注的是，婚姻家庭法定位的改变对婚姻家庭法的立法与司法实践产生了一系列不良的后果。本文将说明：从实践后果看，中国婚姻法“回归民法”与法典编撰的体系化目标相违，更与婚姻家庭法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的制度目标相悖，业已造成严重的理论与制度冲突、婚姻法理解的混乱，并加剧了市场化以来出现的若干社会问题。究其原因，很大程度上源于“回归民法”的理论认识存在根本性的偏差，即对婚姻家庭关系及其法律调整方法的特殊性，及婚姻法定位与家事领域的自由的关系，乃至婚姻家庭法对社会秩序及道德文化建设的重要意义等认识不清。本文主张，为了纠正这一认识偏差及其不良影响，有必要重申尊重婚姻家庭法调整对象与调整方法的独特性，保持并发展婚姻法独立部门法地位。这既保证了婚姻法学理论的自洽，也有利于在立法司法中贯彻家庭法理论，对整个学科的发展，乃至于国家文化道德建设，均具有积极意义。 随着当前《民法典》草案建议稿将婚姻法定位为民法亲属法篇，抛弃传统的婚姻家庭法独立部门法传统似成定局。倘若对此提出异议，似不合时宜。然而，婚姻法的定位不仅关系到中国特色社会主义法律体系的建构，更直接影响中国婚姻家庭立法与司法实践，关乎婚姻家庭法学研究发展的方向，并影响社会秩序与国家道德文化建设，故笔者不揣浅陋，不避狂妄之嫌，提出鄙见就教于方家。 一、问题的提出 我国学界主张抛弃婚姻法独立部门法地位而“回归民法”的主流观点，也曾一度影响了笔者对婚姻家庭法的认识和研究。然而，引发笔者反思的，除了与家庭实体法轰轰烈烈“回归民法”所伴生的，以婚姻乃至生育为“个人私事”、婚姻乃私权为依据的若干立法、司法实践所引发的困惑外[④]，尚有家事法律理论、制度与实践中诸多悖论和矛盾。归纳起来，本文提出对“回归民法”的反思主要基于以下三个方面的理由： 其一，家事法制改革的怪现象：实体法与程序法改革方向与理论依据的悖反。 在若干互相矛盾的事实和问题中，尤其明显的是，我国家事实体法改革方向上与家事程序法背道而驰，其理论依据也截然相反：在法律定位与制度创设上，实体法方面，随着《民法通则》的颁布及民法典的编撰，原为独立部门法的婚姻法以私法理论创设了若干制度以 “回归民法”[⑤]；程序法方面，民事诉讼法学界在忽略家事案件特殊性的审判方式改革后，发现当事人主义模式不适合于家事案件的审理，加之国外普遍设立异于民事诉讼法的家事专门程序，而提出了设立专门家事程序法的立法建议。仅从家事法与一般民事法的关系上看，家事法制在实体法方面是由分到合，在程序法方面则是从合到分。[⑥] 两者的理论依据也截然相反。前者以市场经济条件下婚姻家庭关系必然发生根本改变为依据，强调家事关系与一般民事关系均为平等主体之间的人