第六章 法渊源.ppt

一、法律渊源的含义 法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志； 法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规； 法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他; 法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说； 法的渊源主要指法的效力来源(教材所指的法律渊源)，即法的创制方式和表现形式。 由国家或社会所形成，能够成为法官裁判依据或者人们行事准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。 法律渊源与法律形式 法律渊源的主调是指到哪里发现法律；法律形式解决了发现法律的“场所”、确定了发现法律的领域或大致思维走向； 法律形式虽然多种多样，但只有和法律发现联系起来才构成法源、才有了法律方法论上的意义。 法律形式和法律渊源结合起来可称为法源的表现形式，指的是法官发现法律的大体领域。 二、法律渊源的主要形式 （一）习惯法（Common Law) 习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。 （一）习惯法（Common Law) 从立法的角度看，习惯法在国内法体系中属于被立法机关所认可的法律，在国际法体系上则属于被公认的法律。 习惯经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力。 讨论 村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。 对此，你是如何理解？　　 法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系 中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系 中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突　　 法与习惯都是调整人们行为的规范，都在社会生活中调整着人们的行为。二者既相互补充又相互冲突。 我国没有承认习惯作为正式的法律渊源，在习惯与法律规定冲突时就要按照法律的规定行事。在法律现代化的过程中，我们要处理好法律与习惯的关系，使二者和谐共存。 （二）判例法(Case Law) 所谓，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。 （二）判例法(Case Law) 根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。这就是所谓“遵循先例 ”(stare decisis)原则。 在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。 （三）制定法（ Statue Law） 由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律，通常表现为条文形式的规范性法律文件。 （四）协议法（国际条约） 主要是确立国家之间权利和义务关系的协议，是国际法的最主要渊源。 协议法有多种形式，如条约、公约、协定、议定书、宪章、规约、换文或宣言等。如1969年5月23日签订的《维也纳条约法公约》，规定了条约缔结、效力、解释、修订、终止等原则和规则 练习 甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图等，由此获得经济利益。 甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。 《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可否视为中国的法律渊源？ 《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》是我国业已缔结的国际条约，据此《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》都是我国的法律渊源，在审判时可以直接适用。 （五）学理法 法理主要是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐述。 这种学理性解释(法理)能否成为具有法律效力的法的渊源，取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统。 第二节 当代中国法律渊源 一、正式渊源 法的正式渊源，又称直接渊源、法定渊源