商法复习资料00995.doc

第一章 第一节 国际商法的概念和渊源 国际商法 是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称，是调整从事国际商事活动的主体之间在国际商事行为过程中形成的各种法律关系的法律规范。（国际：跨越国界；调整的主体：在国际上从事国际商事交易的主体【各国的商人以及商事组织，不包括国家和国际组织】；属于实体法。） 国际商法的渊源 国际条约（统一实体法规则、统一冲突法规则） 国际贸易惯例 有关国家国内法中关于国际商事活动的法律规定（@不完善@未一致承认和采用@国内法的范围涵盖实体法、程序法和冲突法） 第二节 大陆法系概述 1、大陆法系（成文法系）【以法国、德国为代表，意大利、瑞士、日本、泰国、澳门、伊朗】 一、从总体看，大陆法系重视法律的成文化、法典化和逻辑性 二、从法律的形成和历史起源看，大陆法系受古罗马的影响较大【起源于罗马法，《国法大全》是集罗马法之大成的欧洲历史上最完备的一部奴隶制成文法典（包括《优士丁尼安法典》、《学说汇编》、《法学阶梯》、《新律》） 三、从法律结构看，大陆法系法律分成公法和私法 四、从法律渊源看，大陆法系以成文法作为法律的主要渊源 【制定法：大陆法系的主要渊源（宪法、法律等）；习惯：是法律的重要补充；判例：大陆法系国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律同等的效力。（一个判例只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力。）学理：不是法律的渊源。】 五 从诉讼制度看，大陆法系实行的是审讯制和合议制。（一审法院、上诉法院、最高法院） 【审讯制：法官居于主导地位，合议制：陪审员在审理案件时的地位问题。在陪审制度方面，大陆法系是由法官和陪审员结合在一起组成合议庭，由法官和陪审员共同审判案件，陪审员也是审判员，在合议庭有一票的投票权。】 第三节 英美法系概述 英美法系【普通法系，又称“判例法”，是不成文的。加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、马来西亚、新加坡、香港、巴基斯坦】 英国法 英国法的特点和结构 英国法遵循先例约束力原则 先例约束力原则是指法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力。包括三方面的内容：（1）上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力，一切审判机关都必须遵循；（2）上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对上诉法院本身也有约束力；（3）高级法院的每一个庭的判决对一切低级法院有约束力，对高等法院的其他各庭以及对王冠法院也有很大说服力。应当注意的是，只有上诉法院、高级法院和上议院的判决才能构成先例。 从法律结构看，英国将法律分为普通法和衡平法并存的二元结构 普通法是以司法判例为基础形成的法律规范，凡是作为法律规范的判例，都具有普遍的约束力。衡平法是旨在补充和匡正当时不完整的普通法而由枢密大臣法院发展出来的一种法律制度（补充和修正）。在二者发生冲突时，衡平法优先。 普通法和衡平法的主要区别有以下几个方面： 救济方法不同（前者只有金钱赔偿和返还财产，后者主要实际履行和禁令） 诉讼程序不同【普通法法院有陪审制度、口头询问；衡平法法院则不设陪审团、书面审理】 法院的组织系统不同。原则上凡适宜于用口头诉讼程序审理的案件则由王座法庭管辖。 法律术语不同 重视程序法 英国“救济先于权利”，救济是属于程序法的范畴，权利属于实体法的范畴。 英国法的渊源（在不成法的国家也有成文法的存在） （1）、判例法【主要渊源】 （2）、制定法【是对判例法的补充和修正，只有通过法院判例加以解释才能发生作用，包括两种：由立法机关-----国会制定的法律；由行政机关按照法律制定的条例】 （3）、习惯 3、英国的法院组织P11 三、美国法 （一）美国法的特点与结构 【同英国：均实行先例约束力原则，有普通法和衡平法的区分，以判例法作为法律的渊源，成文法是判例法的补充和修正，在诉讼制度方面也实行陪审制和对抗制。】 美国先例约束力原则【联邦和州的最高法院不受原有判决的约束，可以推翻过去的先例】 从法律结构看，美国法在普通法和衡平法并存的二元结构基础上又有联邦法和州法之分 【从成文法看，美国有联邦的成文法和各州的成文法。从判例法看，亦分为联邦的判例法和各州的判例法。联邦法和州法的立法范围的区分和界定】 从法院组织看，美国设有联邦法院和州法院两套系统 联邦法院——地区法院、上诉法院、美国最高法院（美国最高法院不仅有权对联邦和各州的法律是否符合宪法进行监督，而且有权对各种法院实行的判例法进行监督） 州法院 联邦法院和州法院的管辖权的区分 联邦法院仅在美国宪法或国会法律授予审判权的范围内才有管辖权。确定联邦法院管辖权的主要依据是：第一，诉讼的性质：凡涉及联邦宪法、条约的案件，联邦法院有管辖权；第二，当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的诉