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破产程序中担保债权的处理 一、我国破产制度对担保问题的一般规定 （一）债的担保方式 担保是指债权人根据法律的规定或者合同的约定，以第三人的信用，或者以债务人或第三人提供的特定财产，作为其债权实现的保证。 担保包括因法律规定而当然产生的法定担保（如：建筑优先权制度、船舶优先权制度、民用航空器优先权制度等）以及由当事人依法订立担保合同而形成的约定担保形式。其中约定担保是担保的常见形式，也是我国《担保法》的调整对象，是本文所探讨的担保问题的渊源。 根据我国《担保法》及其司法解释，我国现行的债的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。其中，保证是以保证人的信用作为担保，而抵押、质押、留置、定金等均是以财产作为担保。 （二）破产法律制度的一般规定 破产法对担保问题在破产程序中的法律适用专门加以规定，其中最主要方面体现在设立别除权制度上。 别除权是指债权人不依破产程序，就破产人的特定财产优先受偿的权利。虽然我国现行《企业破产法》（试行）和即将生效的破产法均未明文使用“别除权”一词，但仍有相应条文对此作出了规定。如《企业破产法》（试行）第二十八条第二款、第三十二条第一款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”；“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。新颁布的破产法在第一百零九条也规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。实践中，担保权与别除权存在以下关系： 1、别除权以担保物权为基础 根据破产法中对别除权制度的规定可知，在破产程序中，别除权是以担保物权为基础的权利，并仅能是就破产人的特定财产主张。既别除权的行使需有合法的担保行为，并且该担保是以破产人特定财产为担保物的担保。 2、担保权不一定都适用别除权 根据法律法规规定，在破产程序中，仅有对破产人的特定财产享有担保权的担保权人可依法主张别除权。除此之外，其余任何情况的担保均不能适用别除权制度。 二、破产程序中常见的担保问题 鉴于上述情况可知，担保权人在破产程序中主张别除权受到严格的法律规定限制，对于那些无法适用别除权制度的担保权人如何合法合理主张其担保债权，以及可适用别除权制度的担保权人如何正确行使其法定权利，都是破产程序中常常遇到的难点问题。 （一）保证 保证是指保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。分为一般保证和连带责任保证两种保证方式。 保证不以特定财产作为担保物，不能适用别除权制度。在破产程序中，保证问题可分为以下两种情况区别对待： 1、破产人为债务人 破产宣告之日，对于保证人尚未代替破产人清偿债务的情况，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》四十四条第一款规定：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。该规定实际否认了债务人破产程序中一般保证与连带保证的根本区别。具体处理方式如下： （1）债权人可以其全部债权额作为破产债权申报，并于破产财产分配后就不足受偿部分向保证人追偿。 在适用此规定的过程中，往往存在这样的问题，既破产程序漫长复杂，若债权人待破产财产分配后再就不足受偿部分向保证人追偿，也许已过保证期限而无法实现保证权。对于这个问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第二款规定：债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。 （2）债权人可不参加破产程序，直接向保证人追偿。保证人可预先行使追偿权。 此类情况中，保证人预先行使追偿权是有法律法规直接依据的。根据《担保法》第三十二条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第六十一条第二款也作了相关规定：保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。 同时，在适用上述规定时需注意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国《担保法》〉若干问题的解释》第四十五条规定：债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。故债权人直接向保证人主张担保权前，需尽到通知义务，告之保证人未申报债权的事实。 2、破产人为保证人 对于破产人为保证人的，可按以下情况分别处理： （1）破产宣告前债务已经到期 若破产宣告前债务已经到期，债权人依法向破产人主张保证责任的，可在保证期间内依法向破产人申报债权，该债权性质为一般债权。债权人申