【2017年整理】《反垄断法》中的外资并购规制.docVIP

《反垄断法》中的外资并购规制 今年8月1日,起草多年的《反垄断法。将正式施行,本法在2007年8月30日十届全国人大常委会第二十九次会议通过后,与中国有贸易关系的大多数国家表示谨慎欢迎。但是,也有一些境外媒体发表了中国反垄断法只反外企,不反内企的言论。笔者认为,这种言论在很大程度上是对我国《反垄断法》的误解。本文根据笔者多年的实践经验和所了解的情况,对我国反垄断法中关于外资并购境内企业的规制进行分析,以表明看法。 外资并购的国家安全审查国际通行 我国《反垄断法》第31条规定了外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,应当依照国家有关规定进行国家安全审查。据了解,当时国务院向全国人大常委会提交的反垄断法草案中并没有这一条规定,在审议中,有些常委会委员、人大代表和相关部门提出,近期外资并购境内企业时,在国家金融安全,国家产业安全、国防安全、国家能源安全和文化安全等方面问题比较突出,引起了社会各界的广泛关注。他们认为,对外资并购境内企业,除应依法律规定进行反垄断审查外,还应按照国家有关规定进行国家安全审查。这个建议最终被立法机关采纳。 我国《反垄断法》的出台,标志着以法律的形式规范市场竞争,进一步改善投资环境,实现党的十七大报告中关于要创新利用外资方式、优化利用外资结构,发挥利用外资在推动自主创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用的对外开放政策,具有重要现实意义。 在西方国家,反垄断法被称为市场经济的宪法,在市场经济法律体系中处于核心地位。由于外资并购行为容易对本国市场形成垄断,因此,各国一般都对外资并购行为进行干预。这种干预主要表现在外资并购时的反垄断审查和国安全审查。比较各国的反垄断立法经验,有以下共同特点:其一,界定禁止外资进入的行业或产业领域。2007年7月26日美国总统签署了《2007年外国投资与国家安全法案》,禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、原子能、电力、采矿、通讯等方面进行投资。在德国、法国、日本等其他国家也均有禁止外资进入的行业规定。其二,对重点行业的外资并购实行政府监管和国家安全审查。美国法律规定,对于涉及工业技术和国防机密行业的并购,必须经过安全审查。如2005年中国海油公司拟收购美国尤尼科石油公司,震动了美国政界。因为这宗并购案涉及到美国能源战略产业等原因,遭到美国国会的干涉和国家安全审查,最后,这宗并购案以失败而告终。2007年中国华为公司收购美国网络技术公司3Com的并购案,最近又被美国外国投资委员会(CRIUS)以危害国家安全为由拒绝放行而暂时搁浅。在这二宗并购案中,我们可以看到,美国相关部门对外资并购中的国家安全审查很严格。其三,对重点行业外国人持股比例加以限制。美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权,要求其必须声明放弃经营权,只能保留分配利润的权利;还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通汛公司中所占股权不得超过20%,在航空运输业中所占股份不得超过25%,在沿海及内河航运业中拥有股份不得超过25%。韩国也有类似相关法律规定。 关于反垄断与经营者集中的规定 在即将施行的《反垄断法》中,经营者集中的规定与企业并购关系密切,需要进一步的分析。 (一)关于经营者集中的规定 1、经营者集中的界定。《反垄断法》第3条第3款规定:垄断行为包括具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。反垄断法律意义上的经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。经营者集中是指一个经营者通过特定的行为取得对另一个经营者的全部或部分股权的法律行为。企业并购是经营者集中的典型形式。经营者集中具有有利于竞争和可能影响竞争的双重效果。在经济全球化时代,集中是形成规模经济,提高经营者竞争能力的重要手段;同时,过度的集中又会产生或加强市场支配地位,限制竞争,降低效率。反垄断法规定经营者集中制度的目的是通过对集中的控制防止出现过度的市场力量,从而导致排除、限制竞争的结果。2、经营者实施集中的原则。《反垄断法》第5条规定了经营者集中的方式。主要指(1)公平竞争是指市场经济的基本争要求。国家鼓励经营者通过公平竞争实现集中;(2)自愿联合是指经营者依法享有自愿订立并购协议,实施集中的权利,其他组织和个人不得非法干预;(3)经营者集中必须依法进行;(4)经营者参与市场竞争,进二步把企业做强做大,就必须调整结构,壮大核心竞争力。3、经营者集中的三种基本形式。《反垄断法》第20条规定了法律所调整的三种经营者集中的形式。其一,经营者合并是指两个或两个以上的企业通过订立并购协议，根据相关法律合并为一家企业的法律行为。其二，经营者通过取得股权或者资产的式得对其他经营的制权。一种是一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的股权成为被并企业的控股股东；另一种方式是一家