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未生效不动产抵押合同若干问题探析 　　赖徽棠 　　司法实践中，因当事人签订抵押合同后未办理抵押登记，致使合同效力发生法律上的障碍，抵押权人无法享有债权优先受偿的权利。笔者认为，不动产抵押合同虽然涉及到抵押登记这一物权公示行为，但从法律范畴上讲，它应属于合同法调整的范畴。现试从合同法理论的层面就相关问题谈谈几点看法。 　　一、不动产抵押合同的效力 　　1.不动产抵押合同的成立与生效 　　在不动产抵押合同中，当事人经过平等协商，自愿达成合意并签订抵押合同便告抵押合同的成立。而抵押合同的生效，担保法第四十一条规定：“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”可见，在抵押担保合同中当事人以不动产作抵押的，虽已订立但没有登记的合同不能发生法律效力。 　　2.不动产抵押合同的未生效与无效 　　依据担保法第四十一条规定，不动产抵押办理抵押登记后才能生效，对于没有办理抵押登记手续的合同，其效力如何认定，实践中分歧较大，在处理上按无效合同来处理的情况也很普遍。笔者认为，合同未生效与合同无效有严格的区别。首先，在抵押合同中，抵押登记只是合同的生效要件，不具备生效要件的合同只是没有发生法律效力，并不必然导致合同无效。其次，不动产抵押合同的当事人在一审法庭辩论终结前办理批准登记手续的，法院应当认定该合同有效;而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(